【案件基本信息】

1.裁判书字号

湖北省汉江中级人民法院（2021）鄂96刑终90号刑事判决书

2.罪名：销售有毒、有害食品罪

【基本案情】

湖北省汉江中级人民法院经公开审理查明：2016年12月至2018年11月间，原审被告人童某通过网络在“四川商家”、“河北商家”处低价购买抑制食欲类胶囊后自行将减肥胶囊分装贴标，通过其经营的“为ni筑巢”淘宝网店向社会公众高价出售，销售金额20万元。童某所购减肥胶囊均无生产厂家、无质量合格证、无生产日期、无成分含量说明等标识。2018年5月24日，童某出售给王俊梅减肥胶囊1瓶，酵素梅10袋，获款458元。王俊梅服用胶囊后，出现头昏、恶心症状，随即报警。同年11月8日，民警将童某抓获，并在其租住屋内查获各类胶囊1131颗。经检测，从童某出售给王俊梅的减肥胶囊和查获的胶囊中均检验出有毒、有害的非食品原料西布曲明、酚酞成分。

原审被告人童某于2018年6月12日以自己作为经营者办理名称为“深圳市龙岗区晶文爱购食品商行”的营业执照，同年6月25日办理了食品经营许可证。11月8日，童某被抓获后，如实供述了其销售减肥胶囊的犯罪事实。公安机关依法扣押了童某的手机、电脑、有毒胶囊、胶囊包装袋等犯罪物品。

【案件焦点】

1.销售有毒、有害食品犯罪中，被告人童某拒不供认其主观明知是有毒、有害食品的，如何根据在案证据定罪；

2.销售有毒、有害食品罪与销售不符合安全标准的食品罪如何区别。

【法院裁判要旨】

湖北省潜江市人民法院经审理认为，本案被告人童某销售减肥胶囊时未实施掺入有毒、有害的非食品原料的行为，主观上不明知含有有毒、有害的非食品原料西布曲明、酚酞成分，亦不应当知道，其主、客观方面与销售有毒、有害食品罪的构成要件不符，公诉机关指控其犯销售有毒、有害食品罪不成立。童某购买“三无”减肥胶囊而予以销售，其具有主观故意；客观上，其所销售的减肥胶囊含有有毒、有害成分，且该有毒、有害成分被人食用后，经医学评价，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患。童某主、客观行为一致，符合销售不符合安全标准的食品罪的构成要件，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，应依法予以惩处。

湖北省潜江市人民法院作出如下判决：

一、被告人童某犯销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40万元；

二、追缴被告人童某违法所得20万元，上缴国库；

三、没收被告人童某犯罪物品，由公安机关依法处理；

四、被告人童某终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。

抗诉机关湖北省潜江市人民检察院抗诉提出，生产、销售不符合安全标准的食品罪，要求“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，本案中，无证据证实童某的行为所造成的结果属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的五种情形，亦无检验报告及专家意见予以认定，一审认定“该有毒、有害成分被人食用后，经医学评价，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患”无法律依据，适用法律错误。

支持抗诉机关湖北省人民检察院汉江分院认为，原审判决适用法律错误，认定事实错误，量刑畸轻。

湖北省汉江中级人民法院经审理认为：关于原审被告人童某是否主观明知所售胶囊中含有有毒、有害成分的问题。经查，童某从事保健食品销售，但所购涉案减肥胶囊来源不明，未索取食品质量合格证明、检验检疫证明，均系无生产厂家、无质量合格证、无生产日期的“三无”产品，简单分装后即售价倍增，童某对此亦无法作出合理解释，可以认定童某对所售减肥胶囊含有有毒、有害成分是放任的间接故意。

原审被告人童某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，情节严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。原判适用法律错误，依法予以改判。童某归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚；公安机关查获的减肥胶囊尚未出售，在量刑时酌情考虑。

湖北省汉江中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国食品安全法》第一百三十五条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第一项、第十七条、第二十条第一款第二项的规定，作出如下判决：

一、维持湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005刑初318号刑事判决中的第二项、第三项、第四项；

二、撤销湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005刑初318号刑事判决中的第一项；

三、原审被告人童某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元。

【法官后语】

本案处理重点之一在于对被告人主观明知的认定，而明知包括直接明知和间接明知。危害食品安全犯罪主观明知的问题，司法解释没有明确规定，实践中需要根据案件情况进行认定。一般来说，食品安全法律对食品生产经营从业人员规定了保障食品安全的义务，且该义务高于一般人，对危害食品安全的被告人主观“明知”的认定，一般从是否履行法律法规规定的义务，有无索取食品质量合格证明、检验检疫证明、来历证明，进价是否明显低于市场进价，是否存在销毁账册、为躲避查处销毁物证，有无食品违法犯罪前科等综合认定。具体到本案中，被告人童某从事保健食品销售，且办理了食品经营许可证，但其所购涉案减肥胶囊来源不明，侦查机关亦无法查实上家身份，且涉案减肥胶囊系“三无”产品，简单分装后即售价倍增，童某对此亦无法作出合理解释，可以认定童某对所售减肥胶囊含有有毒、有害成分是放任的间接故意，亦属于主观明知。

本案处理的另一重点是罪名问题，被告人童某构成销售不符合安全标准的食品罪还是销售有毒、有害食品罪。一审法院认为，销售的食品足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，故构成销售不符合安全标准的食品罪。二审法院认为，童某销售的食品中掺有有毒、有害的非食品原料西布曲明、酚酞成分，且系明知，故构成销售有毒、有害食品罪。两罪的根本区别在于销售的食品是掺有有毒、有害非食品原料的食品，还是销售不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的食品。这里首先要区分童某是食品滥用添加行为还是食品非法添加行为。如果认定童某系食品滥用添加行为，且足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，则构成销售不符合安全标准的食品罪；如果认定童某系食品非法添加行为，则构成销售有毒、有害食品罪。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”这一法定危险要件的解释，本案并不符合该解释的任何一项，并且童某的行为亦非食品滥用添加行为。而本案中减肥胶囊中检出的非食品原料西布曲明、酚酞成分，确属该解释规定的“有毒、有害的非食品原料”，属于非法添加行为，故童某构成销售有毒、有害食品罪。此外，食品非法添加行为包括对利用“地沟油”加工食用油的“反向添加”行为、添加国家禁用物质行为、保健食品中添加副作用危险严重的“西布曲明”等药物成分、在男性保健食品中添加“伟哥”等均属于生产、销售有毒、有害食品行为。本案中童某销售在保健食品中添加副作用危险严重的“西布曲明”等药物成分，就是销售有毒、有害食品罪的典型案例。