2003年3月10日施行的最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》），第44条规定，“有下列情形之一的，应当裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉：（一）请求事项不属于行政审判权限范围的……，前款所列情形可以补正或者更正的，应当依法受理”。此条中，第二款的规定是个兜底的规定，指如果在第一款规定的十一种情形中，仍存在补正、更正的可能，法院应当先告知起诉人。这是行政诉讼中首次通过司法解释明确法官的释明权，表现出法院适用国家权力对起诉人进行救济的一种途径。2002年10月12日施行的最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第8条规定，“人民法院向当事人送达案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时，应当提出延期提供证据的申请。”该规定表明释明权已不仅仅是法院的一项权力，更是法院对当事人所承担的一项义务。上述规定有助于保障当事人的诉讼权利，也有助于法官增强责任感，认真履行审判职能，适时地与当事人进行沟通，从而减少不必要的诉累，在维护司法公正的同时促进诉讼效率。然而，通过对《解释》第44条、《证据规定》第8条的分析，不难发现这些规定仍然存在不少问题，特别是在行政审判实务中，出现许多不适应的地方。

    一、释明权行使存在的缺陷

    《解释》第44条赋予法官释明权，使法官在行政审判中行使释明权有了依据；《证据规定》第8条将法院对当事人举证指导作为义务规定下来，使当事人要求法官释明有了根据。然而上述对法官释明权的规定，还存在诸多弊端。

    （一）以司法解释确立法官的权利和义务欠妥

    释明权既是法官的权利，也是法官的义务，因此，法官释明权的行使与否都将产生一定法律后果。作为法官权利和义务的释明权，必须由法律、法规加以规定，故作为审判机关的最高人民法院通过司法解释来直接赋予法官的此项权利和义务，不大妥当。

    （二）释明权的主体不符合立审分立的要求

    司法解释只规定释明权由法院行使，关于由哪个庭行使不明确。从《解释》第44条规定的内容来看，释明权既可以在立案环节，也可以在审判环节。《证据规定》第8条规定了法院举证指导义务的内容、时间，即在法院向原告送达受理案件通知书时，应同时向原告履行举证指导义务，在法院向被告送达应诉通知书时，也应向被告履行举证指导义务。目前，法院都实行了大立案，把庭前的工作都交由立案庭来负责。上述情况的释明权多应由立案庭在受理案件时行使，使立案庭变成了审判庭，违背了立审分立的原则。审判实践中，立案庭往往对行政案件的审查难以深入下去，不易分清案件的性质，容易导致因程序问题，不予立案和受理的情况出现，不利于对当事人诉权的保护。

    （三）释明权行使的形式不明确

    司法解释中，规定了法院应当告知当事人的事项及法律后果，但并未明确法院应采取何种方式向当事人告知。实践中，各法院采取的方式也不相同，有的在诉讼须知中说明，有的以口头形式告知，有的采取书面的形式送达等，各种不同的做法，不利于规范法官的行为，也不利于确保当事人请求法官行使释明义务的落实。

    （四）法官不行使释明权所产生的法律效力不明确

    释明权作为一种权力和义务，法官应当依照法律规定行使释明权。而实践中，法官因自身的素质或者对法律的认识不同等原因没有行使释明权，这样将产生什么法律后果呢？当事人是否可以以一审程序违法，向二审法院提起上诉，要求二审法院撤销原判，发回重审呢？对此，《行政诉讼法》都没有作出明确的规定，不利于约束法官自觉履行此项义务。

    （五）法官不当行使释明权所产生的法律后果不明确

    法官不当行使释明权主要表现为三种情况：一是释明错误；二是释明过度；三是释明不够。释明错误主要是法官的自身因素而对法律规定，案件性质把握不准，导致错误的告知当事人，使当事人的补正或者更正错误。在行政诉讼中，起诉人多为行政管理相对人，无论在诉讼地位还是在诉讼能力上，都处于弱势的地位，法官对起诉人释明权的行使，实际上是一种司法的救助，但无论何种诉讼，法官均应处于中立者的地位。释明过度，会影响法官中立的地位，对方当事人对判决的公正性也会产生怀疑。释明不够，当事人对法官释明的内容不理解，释明也就失去了意义，甚至会使当事人产生错误的理解，导致当事人权益的损害。所以对法官不当行使释明权不作出具体的规定，不利于法官正确行使释明权。

    二、释明权行使的基本原则

    公正与效率是人民法院工作永恒的主题，法官行使释明权的目的就是为了确保司法公正，提高诉讼效率。因此，法官行使释明权应遵循以下三个原则：

    （一）尊重诉权自治原则

行政诉讼是公民、法人或者其他组织，认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起的诉讼，应适用不告不理的原则。在行政诉讼中，法官行使释明权主要是为了引导当事人按照案件事实所确定的行政法律关系的性质和效力进行诉讼的活动。事实上，存在法官对行政诉讼活动的干预，作为“民告官”，法官要尊重当事人的意愿，又要利用职权抑制当事人的权利不被滥用的趋势发展，这与行政诉讼既要监督和维护行政执法权威，又要切实保护相对人合法权益这一诉讼宗旨是相符合的，也是行政诉讼中法官释明权行使的内在依据。但如前所述，法官不当行使释明权会误导当事人，试想，法官告知当事人对诉讼请求应予补正或者更正，当事人敢冒风险不补正、更正吗？因此，在诉讼中，法官行使释明权时应充分尊重当事人的意愿，避免出现因法官的误导，破坏当事人诉权的正确行使。

    （二）确保司法公正原则

    司法公正是司法审判活动的本质内容。司法公正相对行政诉讼来说，显得尤为重要，司法公正的基本内涵就是要求司法活动的全过程必须坚持和体现公平和正义的原则。司法公正包括实体公正和程序公正，后者是前者得以实现的前提和保障。按照这条原则，法官在行政审判中应当正当、平等的对待当事人，不能出现法官和被告合起来审原告的情形。反之，《解释》第44条的释明权主要是基于处于弱势地位的原告行使的，带有司法救助的性质。所以，也不能出现法官给原告“出谋划策”的过度释明权。因此，法官行使释明权必须掌握一个度，确保中立者的地位，平等地保护双方当事人的诉讼权利，以维护司法公正。

    （三）追求诉讼效率的原则

    行政管理机关的具体行政行为一经作出就具有三性，即“确定性、约束性、执行性”。因此，行政诉讼是救人于水火的诉讼，加之行政诉讼中涉及的法律、法规、规章繁杂。所以，只有通过法官准确、适当的行使释明权，才能可以使当事人及时正确了解行政案件纷繁复杂的法律、法规关系和行政行为的效力，正确引导当事人进行有序的诉讼，实现行政诉讼的效率与公正。

    三、规范和完善释明权行使的设想

    结合行政审判的特点，通过以上的分析可以看出，诉讼中法官释明权的行使还存在许多不足的地方，需要进一步规范和完善。在目前情况下，为确保诉讼中法官释明权的正确行使，从释明权应遵循的基本原则出发，笔者认为，应从以下几个方面进一步完善释明权。

    （一）要规定行使释明权的主体为审判庭的法官

    对于行政法律关系的性质和行政行为效力的认定，必须是由具有一定的行政审判实践经验的法官来行使，而且须经过对案件的审查之后才能确定。对相关问题的释明权由审判庭的法官来行使更能保证其准确性。立案庭的任务主要是对行政案件是否符合立案条件进行审查，最多是对当事人提出的诉请，在不明确、不充分时，要求其明确或补充。对于当事人主张的行政法律关系和行政行为的效力，在未进行深入审查前，不宜轻易行使释明权。

    （二）应明确规定释明权行使的方式

    释明权既然也是法官的一项义务，为了监督法官适当履行该义务，法官在释明时应用书面的方式告知当事人。因为，（1）书面形式能够更好地促使当事人进行诉讼。在行政诉讼中，许多当事人对关于诉讼的要求和后果了解甚少，如果仅此口头形式告知，当事人可能仍不明确，书面形式较之口头形式，更具有明确性和固定性。（2）书面形式更能体现告知内容的重要性和严肃性。使用统一和规范的书面形式进行告知，不仅能够体现告知的严肃性，还有利于保证告知内容的完整性和统一性。

    （三）应明确法官不行使释明权的法律责任

    一个法律规则的适用，往往直接影响到当事人的权利，既然《证据规定》第8条将法官的释明权作为法院的义务确定下来，在法院违反法定的义务时，就要承担相应的责任。否则，法律规定的义务就得不到遵守。另外，受我国现实局限所致，许多当事人在诉讼中并不了解自己的诉讼权利、义务和责任，如果法院不履行相应的指导义务，就要求当事人承担不利的后果，不利于保护当事人的权益，也有碍司法公正目标的实现。因此，行政诉讼法应将法院不行使释明权而导致当事人败诉的，作为二审法院发回重审的法定理由。

    （四）应明确法官不当行使释明权的救济途径

    目前，因各种因素，法官在实际中不当行使释明权在所难免。如果因此追究法官的法律责任，则可能导致法官对释明的行使，望而生畏，不敢依法行使该权利。但是为了避免因法官错误和不当行使释明权给当事人造成不必要的损害，应赋予当事人异议权，即当事人可以对法院的释明行为提出异议，对于当事人的异议，法院应作出书面裁定。