一、善意透支与恶意透支的法律界定

    透支，是发卡银行赋予持卡人在规定限额或规定期限内在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下，通过信用卡从发卡银行获取一定的资金额度使用信用卡进行消费的权利。但是这一权利不是没有约束和限制的，这就牵涉到恶意透支和善意透支的问题。既然司法实践中提到了恶意透支这个概念，那么与之相对应的就必然有一个善意透支。恶意透支为法律所限制，善意透支则为法律所允许。现实生活中的善意透支存在两种情形，一种情形是指持卡人遵循信用卡章程及有关协议的规定，在规定的期限和额度内进行透支的行为，另外一种情形是无意间超过规定的限额或限期进行透支，但在银行催收后立即归还透支本息的透支行为。也就是说，善意透支的客观表现有两种，一种是主观上的有透支的愿望，但能及时归还本息，另一种是主观上并没有透支的愿望，客观上在无意中实施了超过规定的限额或限期透支的行为，但仍然能依规定归还本息的行为。而恶意透支则不同，依《刑法》第196条第二款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。这可以说是法律对恶意透支概念的界定。那么我们如何理解“规定的限额或规定期限透支”呢？对规定的限额，笔者认为应当理解为发卡银行在其信用卡章程或协议中明确规定的透支限额。例如，《长城人民币信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为5000元、普通卡为透支限额为1000元” 中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为10000元、普通卡为透支限额1000元 。而规定期限透支则应是指信用卡章程或信用卡协议明确规定的允许持卡人在最长期限内的透支行为。例如，长城信用卡允许透支期限最长为30天 ；金穗信用卡允许透支期限最长为60天 。恶意透支与善意透支进行的界定，目前存在着两种有代表性的观点：一种认为，持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下，依照信用卡管理规则和信用卡章程，根据自己的实际经济状况，在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支本息的，属于“善意透支”。与此相对的，则是“恶意透支”。另一种观点认为，善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人主观意志内容不同，具有非法占有银行资金的不法意图的，构成“恶意透支”，没有这一非法意图的，则为“善意透支” 。笔者以为，对于善意透支与恶意透支的认定，区别的主要标准就是行为人主观上是否具有以非法占有为目的。具体来讲，可从以下几个方面加以论述。一是行为人是否虚构或者隐瞒自己的真实身份，凡是行为人虚构身份进行透支的，就可以说明其主观上具有非法占有他人财物的目的，是恶意透支，而不是善意透支；二是行为人是否具有还款愿望，行为人在透支后有能力偿还所透支本息却拒不偿还或者恶意逃避，说明主观上具有非法占有他人财物的目的并无偿还的愿望；若持卡人只是信用程度差，透支后确实一时无力偿还本息的，应属于善意透支。三是行为人透支的行为方式，若行为人谎称自己的信用卡丢失，向银行办理挂失手续后，又进行多次或大量透支消费，说明其主观上具有非法占有目的，属于恶意透支。四是透支的原因。善意透支往往出于正常客观的原因，按规定进行透支，而恶意透支则是出于不良动机，并且不按规定进行透支；五是透支后的表现。恶意透支后，透支人往往大肆消费，或进行其他违法犯罪活动，或者透支后逃之夭夭。而善意透支后往往能及时向发卡行补足透支款，并按规定交付利息。总之，《刑法》第196条第2款的规定，已经给了司法机关一个直观、统一的区别恶意透支和善意透支的尺度，我们在司法实践中只要把握好这一尺度，对恶意透支与善意透支就容易区分了。

    二、恶意透支犯罪的成立要件

    某一行为成立犯罪须具备一定构成要件，犯罪构成与犯罪概念的联系在于犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国是实行主、客观相统一的归罪原则，犯罪构成是主、客观条件的有机统一。下面，笔者拟结合《刑法》第196条第2款对“恶意透支”概念的规定，来分析一下恶意透支犯罪的构成要件。

   （一）从犯罪主体上看，透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人信用借贷的一项权利，恶意透支的主体只能是信用卡的合法持有人。凡使用伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的，这里的“持卡人”不是合法使用人，就不能成为恶意透支的主体 。另外，还有其他如银行职工与持卡人合谋，互相勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则只能以共犯论处。这是因为：1.信用卡章程规定的“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人。2.如行为人非经发卡银行申领而取得信用卡，而是通过盗窃、拾得、冒领取得，根据《刑法》规定的“恶意透支”犯罪要件，对这些“持卡人”如何进行催收？“催收不还”的要件又如何适用？因此，不是信用卡章程规定的“持卡人”，就不应是刑法意义上的合法持卡人，是不能成为恶意透支犯罪主体的。

   （二）从主观方面上看，应当是直接故意，即主观上具有非法占有透支资金的目的。非法占有目的如何认定呢？犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。认定行为人是否有“非法占有目的”，只要把握住行为人的客观存在的活动表现来理解即可。对于行为人的“非法占有目的”的推定，最高人民法院于1996年12月16日制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）规定为“明知无力偿还、逃避侦查或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还”。《刑法》规定“经发卡银行催收仍不归还”实际上也是对“非法占有为目的”的一种推定，而以“经发卡银行催收仍不归还”的行为作为恶意透支的构成要件。这与《解释》的规定没有本质区别。如果行为人明知自己信用卡帐户上没有存款或者存款余额不足,透支已经或将要超过规定限额或限期，仍继续透支，且无力偿还。该行为就应认定为具有“非法占有为目的”。此外，从司法实践看，持卡人具有下列行为的，也可以认定为具有非法占有目的。如持卡人巨额透支后携款逃跑的，将透支款用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的 ，或者将透支款用于违法犯罪活动，致使透支款无法返还等等。

   （三）从客体上看，恶意透支行为所侵犯的应当是双重客体。一是侵犯了银行财产所有权，二是侵犯了社会主义的金融管理秩序，具体地讲所侵犯的是银行正常的结算秩序 。持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行，扰乱正常的金融管理秩序。

   （四）从客观方面上看，持卡人是违背信用卡章程的规定，利用信用卡频繁取现，或将透支款用于挥霍，或与他人勾结恶意套取银行资金等等。持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定，依《刑法》第196条第2款规定，持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个客观条件：一是超过规定期限或限额透支，二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支，是选择要件，只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。

    根据《刑法》第196条第2款的规定，行为人虽然实施超过期限或限额透支，但其经发卡银行催收后予以偿还的，不宜认定为犯罪；如果催收不还呢，是否意味着行为人构成恶意透支犯罪？这里“催收不还”的含义是不明确的，“催收不还”是指催收一次不还，还是指催收二次、三次、甚至多次不还，或是指催讨一个月后不还，还是多月后不还呢？对“催收不还”的理解，学术界有不同的观点，有的认为，经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪 ;有的认为，以催告次数为依据，如经三次催告后不还即可认定构成犯罪 。在一般情况下，行为人实施了超过规定限额或限期的透支行为，如果经银行催收后仍不归还便可认定行为人主观上具有非法占有的目的，从而认定构成恶意透支犯罪；但特殊情况下，还应具体分析持卡人催收不还的原因，如果行为人主观上不具有非法占有的目的，就不能认定为恶意透支犯罪。例如某人持卡透支存在着超过限期或限额，但数额不大或超期不长，只是家境困难而暂时不能偿还透支款，如对其追究恶意透支犯罪于法于理就显得不公平。因此，我们应结合行为人透支后的具体表现行为来认定，如行为人在不同的地方大量透支，透支后大量购买奢侈消费品，或者逃逸等等。

    三、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题

    信用卡有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，在犯罪的标准形态上，恶意透支侵害了银行财产所有权，这种损害是可以确定的、是有形的结果，损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲，恶意透支犯罪存在着未遂的可能性，但立法上是以“催收不还”为条件来认定恶意透支犯罪的，也就是说在事实上难以处罚未遂犯。

    根据《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪的表现形式有多种，恶意透支只是信用卡诈骗罪中的一种形式，它源于普通诈骗罪。行为人为了套取银行的资金，采取相关的手段或方法进行恶意透支，其方法或手段与目的之间存在着牵连关系，应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。下面，笔者就司法实践中普遍存在的，与恶意透支犯罪有牵连的问题作如下探讨。

   （一）对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为定性。《刑法》第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定处罚。”有观点认为，行为人盗窃了信用卡，在一定的程度上讲，是对原持卡人在银行的资金或银行允许持卡人透支资金的侵占，行为人盗窃信用卡后并进行透支虽是盗窃行为的延续，但盗窃信用卡是方法行为，透支盗窃的信用卡是目的行为，是信用卡诈骗罪（恶意透支）与盗窃罪的牵连犯罪，由于信用卡诈骗罪的法定刑比盗窃罪的法定刑重，按照牵连从一重罪处理原则，应按信用卡诈骗罪处理为宜。但笔者认为，根据《刑法》的规定，只有持卡人才能构成恶意透支犯罪的主体，行为人盗窃信用卡并大肆透支，实际上是对持卡人财产的侵害。它是盗窃行为的延续，而非手段行为与目的行为之间的牵连。因而盗窃信用卡并恶意透支的应以盗窃罪进行处罚。

   （二）在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支行为的定性。银行工作人员利用职务上便利，为达到非法占有目的，采用骗取方法侵害银行资金，依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的，应以贪污罪论处；如果是非国有公司、企业或其他单位的职工的，则以职务侵占罪论处。如果银行工作人员与非在银行工作的持卡人合谋恶意透支的，应以信用卡诈骗罪的共犯论处。

    (三)冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性，学术界存在着争议：一种观点认为，冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为，因为恶意透支的主体是指合法的持卡人，而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的，根据刑法规定，冒领信用卡并恶意透支的行为可定为诈骗罪 。另一种观点认为，冒领信用卡并恶意透支的行为，认定为信用卡诈骗罪 。笔者认为，冒领信用卡并恶意透支的行为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性，刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗，对于冒领信用卡并恶意透支的行为应定为信用卡诈骗罪。否则，出现了重罪轻刑，轻罪重刑的局面，有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段，恶意透支是目的行为，这两种行为形成方法或手段和为与目的行为的牵连，按牵连犯择一重罪处罚原则，也应以信用卡诈骗罪处罚。

    另外，冒领信用卡并恶意透支的过程中，存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为，如冒领信用卡并未透支的行为，可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪，按牵连犯的处断原则处理。