该协议性质应如何认定
作者: 苏哲     发布时间: 2006-01-08 16:10:36
    案情:1997年7月4日,原告陈珍寿、被告王来雄、被告潜江市司法局三方签订了一份《借款协议书》,约定:王来雄在承建潜江市司法局综合楼工程中,因资金短缺向陈珍寿借款10万元,按月利率20‰计算利息。潜江市司法局为此款的偿还提供担保,在工程完工后,从应付给王来雄的工程款中扣减后直接付给陈珍寿。潜江市司法局在该协议尾部担保单位一栏处加盖公章,其经办人员还注明:“我局同意从应付王来雄工程款中扣出,届时按财务有关手续办理此款。”该协议签订后,王来雄向陈珍寿借款10万元,并立下欠据:“今借到陈珍寿现金壹拾万元整,月息两分,借款时间1997年7月4日,还款时间98年元月底。借款人王来雄。” 上述工程实际为王来雄挂靠潜江市泽口建筑工程公司所承建。工程竣工后,因王来雄未提供相关结算资料等原因,王来雄与潜江市司法局未进行结算。后陈珍寿向二被告索款无果,遂诉到法院。

    争议:上述协议总体上属借款合同无争议,但在“担保”条款性质的认定上,审判实践中存在以下观点:1、该协议属保证合同;2、该协议属债权质押合同;3、该协议属债务转移;4、该协议属无名合同。

    分析:笔者认为,该协议不属保证合同。《中华人民共和国担保法》第六条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从上述法律规定可以看出,保证系保证人用自身的信誉或自身所有的不特定财产,为债务人的债务向债权人履行或者承担民事责任的一种担保行为。本案中,潜江市司法局是用王来雄对其享有的一种可期待权益,为王来雄对陈珍寿的债务提供担保,该用以担保的财产所有权人为王来雄,不是潜江市司法局。故本案显然不符合法律意义上的保证担保的特征。

    该协议亦不属债权质押担保。《中华人民共和国担保法》第七十五条规定:下列权利可以质押:(四)依法可以质押的其他权利。从此规定可以看出,合法债权可以质押。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百零六条规定:质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时,出质人、出质债权的债务人拒绝的,质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人,也可以单独起诉出质债权的债务人。从上述规定可以看出,我国法律允许债权质押担保。该担保法律关系的当事人为:质权人、出质人(亦即担保人)和出质债权的债务人。

    本案中,王来雄对潜江市司法局享有一种可期待的债权,同时,王来雄对陈珍寿负有借款债务。从三人订立协议的目的来看,陈珍寿是希望潜江市司法局作为担保人,王来雄也有由潜江市司法局为其借款出具担保的意图,而潜江市司法局则考虑到自己身为国家机关,不能对外出具担保,便同意用王来雄对其可能享有的一种可期待债权,直接协助陈珍寿实现债权。因此,三方达成了协议。

    笔者认为,如果本协议定性为债权质押协议,则司法局不是担保人,担保人是王来雄,违背了合同当事人订立合同的目的。且本案的债权并不一定实际存在,更谈不上有什么债权凭证用以质押。故该协议不能定性为债权质押担保。

该协议不属债务转移。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的,应当经债权人同意。从此规定可以看出,经债权人同意,债务人将债务转移给第三人后,债务人对债权人的义务免除,应直接由第三人对债权人履行债务。本案中,从1997年7月4日的协议内容看,似乎是潜江市司法局直接将对王来雄的可期待债权,向陈珍寿支付,免除了王来雄的偿还责任。但在随后的催索过程中,陈珍寿一直向王来雄主张权利,王来雄也一直同意偿还,潜江市司法局也一直愿意继续担保协助。

    因此,从当事人的后期行为可以看出当事人最初订立合同的目的,并非是免除王来雄的偿还责任,而将责任转移给潜江市司法局。故本协议性质不属于债务转移。

    笔者认为,本案合同属无名合同。它不属我国合同法分则中的任何一类合同。潜江市司法局的行为是一种一般意义上的民事承诺行为,即通过协议的约定,将本应属于潜江市司法局的一种任意性协助义务,转化为了一种强制性协助义务。该承诺行为不涉及到损害国家利益,符合意思自治原则,属于一种附条件的民事法律行为。

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