本案案外人谢运珍是否属善意取得，应明了善意的涵义。《现代汉语词典》（第5版）对善意作如是解释：“善良的心意；好意。”似乎是对无因管理人主观状态的描述。民法上的善意虽也用于表示行为人的主观状态，但却有丰富的法律内涵，乃法律上一专门术语。民法上的善意起源于罗马法的占有时效，是一个无实体意义的抽象概念，但罗马法并未给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度来加以体现。就善意的字面含义而言，有“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含欺骗和伪装”、“无过失”、“无重大过失”、“不知道或无理由相信”等理解，不一而足。在近代民事立法中，善意一词或用于指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度，这是第一种意义上的使用；或指行为人在为某种民事行为时不知道或无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种心理状态，此乃第二种意义上的使用。

    经查得知，案外人谢运珍知晓张国平有卖房意向后，即与其进行磋商。在了解到房屋权属登记在张国平名下，房屋未被查封，虽设有抵押但能处分的情形下，案外人谢运珍基于信赖登记而从事交易，就客观上而言，其注意到了社会一般大众所能关注的权利瑕疵事项，履行了应尽的义务；从主观上来说，其既无过失，也无任何过错，是善意的。

    需要研究的问题是，案外人谢运珍虽善意购买，但能否就此认定其为善意取得？在回答这一问题之前，有必要对善意取得制度进行一番梳理。在罗马法中，由于存在“任何人不得以大于其所有权的权利转给他人”的原则，因而不存在善意取得制度。善意取得制度源于日耳曼法的“以手护手”原则，即后手为前手权利的唯一保障。依此原则，将自己的财产让与他人占有者，如相对人再将财产转让给第三人，物的所有人只能要求相对人赔偿损失，而不能要求第三人返还原物。正如日耳曼法谚云：“汝授予汝之信赖，汝仅得对受信赖者为要求也。”这一原则适应了商品经济发展的要求，因而被现代各国或地区民法所继受。善意取得制度作为民法物权中的一项重要制度，我国2007年3月16日通过的物权法对其作了专门规定，由此向社会发出信息：只要经过合法的交易，就可以获取和保有所得的利益。

    依我国物权法第106条的规定，善意取得是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。对于此定义中的“善意”，愚忖度，应为一种不知情的心态，也就是前述善意一词第二种意义上的使用。善意取得构成要件有五：（1）标的物包括动产与不动产；（2）转让人无处分权；（3）基于有偿法律行为而受让；（4）受让人受让财产时主观上为善意；（5）转让的财产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已交付受让人。由此可见，善意仅仅为善意取得的构成要件之一，是否善意取得，还要看交易是否同时满足上述五个构成要件。就本案而言，案外人谢运珍购买的是转让人张国平本人的房屋，转让人有处分权，与善意取得构成要件转让人无处分权不合。如果房屋已经登记在案外人名下，案外人属于依据买卖合同而继受取得房屋所有权，这与善意取得系依据法律的直接规定而取得所有权，善意取得在性质上属于原始取得的理论大相径庭。

    倘若本案争议房屋属张国平夫妻共同共有的财产，张国平之妻主张房屋处分行为无效，案外人能否依《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条的规定，即“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”来抗辩？笔者认为，此条虽系对部分共有人擅自处分共有财产善意取得的规定，但在物权法通过之前，一般认为不动产交易不适用善意取得，也就是说只有动产交易才能依此条进行抗辩，房屋则不能主张善意取得。物权法通过之后，依物权法的规定，也只有在“转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记”，才能主张善意取得。既然房屋仍登记在张国平名下，认定案外人属善意取得亦与物权法规定的善意取得不合。

    研究过程中，笔者发现一个有趣的现象，我国法律对于转让人有处分权的，通常规制的是受让人是否有非善意的主观状态，如恶意磋商、故意隐瞒、欺诈、胁迫、恶意串通、知道该情形，等等。这正好与善意取得制度相反。在我看来，这是举证责任分配原则使然：当事人行使具有法律上救济力的合同权利场合，应对法律规范的主观状态负担证明责任；而所有权人主张处分行为无效场合，占有人应对法律规范的主观状态负担证明责任。

    本案案外人不属善意取得，案外人的异议能否成立？单纯从所有权的角度而言，根据物权变动登记理论，原则上未办理过户登记手续的，第三人不能取得所有权，因为从权属上讲，此时该财产仍属于张国平所有，仍属于被执行人责任财产范围，人民法院仍然可以执行。一个善意的交易者，按照正当的交易规则，做了自己该做的一切，但由于非其能控制的原因，未能办理过户登记而招致法院强制执行，不仅其签订合同取得房屋所有权的目的难以实现，而且已支付的价款能否返还也是一个很大的问题。最高人民法院从保护正常交易秩序和善意第三人的利益出发，根据我国当时的实际情况，在坚持以登记为标准的原则下，引入了过错原则。这就是最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释[2004]15号）第17条后段的规定：“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”

    就案外人谢运珍的异议而言，本案发生在物权法实施之前，从审查情况来看，案外人谢运珍已支付全部价款并实际占有查封房屋，虽未办理过户登记手续，但案外人谢运珍对此并没有过错，故应依最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条后段之规定，认定案外人谢运珍已经取得查封房屋的所有权，即案外人谢运珍的异议成立。潜江市人民法院虽认定案外人属善意取得有误，但其基于公平保护案外人合法权益的目的，裁定解除对争议房屋的查封并无不当。