恢复性司法程序最初发生在1974年加拿大安大略省基陈纳市。当时两个年轻人实施了一系列破坏行为，共损坏了22个被害人的财产。虽在法庭上承认被指控的罪行，但却没有交纳赔偿金的诚意。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，两名犯罪人与22名被害人分别进行了会面，通过会面他们了解到自己的行为给被害人造成的损失与不便，在六个月之后全部交清了赔偿金。这种被害人与犯罪人的之间的和解程序被视为恢复性司法的起源。受该案鼓舞，此类案件日益增多，到20世纪90年代，恢复性司法在很多国家得到发展和应用。2002年4月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳举行。通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议。至此，恢复性司法作为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可，并已经成为当今世界的一种潮流。 

    恢复性司法的英文表述为“restorative justice”，也有人将其译为“修复性司法”、“康复性司法”、“复和正义”等。所谓“恢复性司法”,根据联合国经社理事会《运用恢复性司法方案于犯罪问题的基本原则》宣言草案之界定：恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的犯罪处理方法。 又据2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会《关于在刑事事项中采用修复性司法方案的基本原则宣言要素的修订稿》，所谓“恢复性程序”，是指通过犯罪人与被害人之间的面对面协商，并经过以专业人员和社区志愿者充当中立的第三方而进行调解，促使当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓“恢复性结果”，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质损失、精神损失得到补偿，使被害人受犯罪影响的生活恢复常态，同时也使犯罪人通过积极的负责任行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，重新融入社区。恢复性司法的基本内容可以归纳为“3R”，即责任(responsibility)、恢复(restoration)和回归(reintegration)。所谓责任(responsibility)是指犯罪者要承担自己犯罪行为所产生的责任；恢复(restoration)是指犯罪者要向受其侵害的个人或社区道歉、赔偿，恢复业已破坏的社会关系；回归(reintegration)则是让犯罪者再度回归社会，并为社会所认可。

    恢复性司法旨在建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的模式，一般通过以下四个步骤将犯罪人和受害人组织到一起：承认错误，理解并分担有害的影响，在补偿方面达成一致，就将来的行为构筑理解。这也是该项制度设计的宗旨之一。 恢复性司法认为现在刑事司法制度主要还是报应刑传统，只是一味强调惩罚和打击犯罪人，并没有关注被害人和社区的利益。如果说这也是一种公平和正义的话，那也是一种“有害的公平和正义”。因为通过传统的刑事司法活动，犯罪人、被害人和社区实际上都受到了损失。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简单的概括。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造，认为在犯罪发生后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括犯罪人和社区。因此，刑事司法的主要任务不是惩罚犯罪人，而是要全面恢复被害人和社区因犯罪而造成的损失，努力达到一种“无害的正义”。“无害的正义”是恢复性司法追求的核心价值。恢复性司法代表着当代司法改革的新潮流，强调的是弥补犯罪所造成的损害以及预防和控制犯罪。

    恢复性司法与现行的刑事司法具有较大的不同。现行的刑事司法模式以报应刑为基础，认为犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，将犯罪视为对国家的侵害。犯罪一旦发生，国家便通过刑事司法机关的追诉活动，使犯罪人接受刑罚处罚。刑罚执行完毕后，犯罪人的刑事责任便不复存在。这种为了报应和威慑而强行进行的处罚，强调的是惩罚、谴责，关注的是“是不是他的行为，应该如何处罚”，因而是回顾性的，反映的是对抗性的关系和标准化的过程，把正义定义为目标和过程，强调规则的公正。而恢复性司法则认为，犯罪就其本质而言，首先是个人对个人的侵害，侵害了被害人权利，其次是侵害了社区的权利，最后才是侵害了国家的法律秩序。因此犯罪人的责任，不应只是被动地接受刑罚的处罚，而是要真情地面对被害人，了解自己的行为所造成的后果，并通过赔偿、道歉等行为消除自己行为所带来的不良影响。恢复性司法是为了和解与恢复而进行的协商与赔偿，是合作型的关系和非正规的，具有很大的弹性的过程。它强调解决问题，关注的是“如何恢复被犯罪破坏的社会关系”，因而是前瞻性的，正义被理解为良好的关系和理想的结果，过程是为结果服务的。

    二、恢复性司法产生的原因、理论基础和措施

    1、现代意义上的恢复性司法起源于法治比较完善的西方国家，特别是在英美法系国家的兴起不是偶然的，就国际社会司法发展的趋势看，人类刑法发展史经历了三个阶段，正在向第四个阶段过渡。第一阶段是中世纪以前，以死刑及肉刑为主。第二阶段是十六世纪以后，过渡到一种以监禁刑为主的阶段。第三阶段是上世纪70年代以后，刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段。恢复性司法是西方国家对现代刑事司法模式乃至社会危机的反映和变革，其产生的原因在于：其一，刑事司法向人本的回归。西方国家经过二百多年的法治历史后，逐渐认识到人权高于规则，当对人自身的保护与现有的法律规则产生矛盾冲突时，价值取向应着重于对人的保护；其二，经历了社会本位的阶段后，对社会职能载体的社区作用更加重视；其三，传统刑事司法的效果并不尽如人意，一些国家和地区出现了刑事案件剧增等情况，刑法学者对现行的刑事司法制度进行了深刻的反思；其四，在判例法为主的英美法系国家，法律的滞后性一定程度地影响了司法活动的正常开展，司法改革的呼声越来越高并要求付诸实施。

    2、恢复性司法的理论内核主要是“恢复正义理论”、“重新融合性耻辱理论”和“合意型的冲突解决方式理论”。（一）恢复正义理论（restorative justice theory）。 该理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，这种平衡是一种残缺的平衡。与这种有限平衡不同，恢复正义追求全面的平衡：对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与和谐。 以此为出发点，该理论具备三个基本特征：首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、犯罪人自己及和谐社会的伤害；其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补；第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。（二）重新融合性耻辱理论（Reintegrative Shaming）。该理论认为，在谴责犯罪的同时，应当承认犯罪人是社区的一员，并可以作为守法的公民融入社区，不应排斥和孤立犯罪人。重新融合性耻辱理论有四个特征：一是在保持着对行为人尊重的同时谴责错误的行为，并且和谴责相伴随的是对犯罪人的支持、关心和帮助；二是通过一定的仪式使行为人感受到社区的态度和评价，并且这种仪式越郑重，参加者越多，犯罪人感受到的道德压力越大；来自犯罪人熟悉和信任的人谴责越多，犯罪人越容易产生耻辱感；三是在谴责的同时包含着鼓励和接纳，并包含着“只要你改正错误就会被社区接纳”的信息， 支持行为人改正错误，作为一个积极的成员融入社区；四是避免给行为人贴上恶人的标签，不将行为人类型化为社区破坏者，而是承认每一个人身上都蕴含着积极的价值，都可以对社区、对他人有所贡献。 重新融合性耻辱的目的是促使犯罪人理解每个人都是在与他人的相互依存中才能够生活的，每个人都要对他人、对集体负责，对犯过罪的人不应该采取将他们与社区隔离的方式，而应该通过社区成员共同参与的仪式使他们认识到自己行为的错误，并在社区中改正错误，在社区成员的支持和关心下，将社区的传统价值和行为规范内化为自己的观念和行为准则。（三）合意型冲突解决方式理论。该理论认为，决定型的冲突解决方式，是通过冲突双方之外的第三方解决冲突，如仲裁、诉讼等方式，更具有规范性的特点，有利于防止肆意和标准的不一致；而与之相对的合意型的冲突解决方式，则是通过冲突双方的协商解决冲突，即冲突中的双方由对立转向对话，共同探讨冲突产生的根源，开诚布公地讨论双方在冲突中的责任分担，并找到解决冲突的办法。恢复性司法作为一种典型的合意型犯罪处理方式，比决定型的正规刑事司法方式拥有更多优势，主要体现在：有利于改善犯罪人与被害人的人际关系；尊重当事人；有助于发现事情真相；④有利于尽快消除犯罪的不良影响。当然，恢复性司法理论还有其他一些理论作为其理论的基础，如社区司法、参与制民主理论等。

    3、恢复性司法的具体措施，多采用与宗教组织或土著部落传统处理问题类似的方式。其一是在北美和欧洲盛行二十余年的被害人-加害者调解(victim-offender mediation)模式，它表现为“被害人与加害人对话计划”(victimoffender dialog programs)，旨在给被害人和加害人提供一个可靠的交流机会，让加害者明白其犯罪行为对被害人造成的影响，并能达成一个相互承认的协议，使加害者对自己的行为负责；其二是社区修复会议(community reparative boards)，主要针对青少年犯罪案件，旨在减少对正式司法程序的依赖性，为被害人和社区成员提供一个富有建设性的面对犯罪者的机会，使行为人直接对被害人和社区的伤害承担责任；其三是一种发源于新西兰的家庭小组会议(family group conferencing)，一般是召集少年犯及其家人与受害者及其家人一道参加的一个相对非正式会议，讨论有关被害人弥补和改造犯罪者计划；其四是团体处刑会议（circle sentencing）,这个团体(circle)涵盖了被害人、犯罪者、家庭成员、朋友、警察、律师、法官和社会工作者，以及相关的社区居民，由他们共同决定制愈创伤的步骤和预防将来再犯罪的方案，然后形成一个综合各方面意见的处罚协议。

    三、恢复性司法的和谐价值

从国外恢复性司法的实践上看，总体效果是比较好的，主要表现在：

    1、提高了被害人满意度。在传统的刑事司法模式中，由于国家介入并包办了被害人与犯罪人的矛盾，因而使被害人几乎处于被遗忘的角落，而恢复性司法给予了被害人更多的关注。

    2、提高了犯罪人的满意度。许多参加面谈的犯罪人觉得面谈并没有让自己感觉到像一个真正的坏人，而是感觉参与了一个下决心的会议，完成一个经自己同意的任务，为自己做过的事情后悔，从而诚心向受害人道歉和赔偿损失，同时自己也免除了经过正规刑事审判有可能带来的严厉惩处。

    3、犯罪人自觉承担责任的意识增强。通过被害人及其社区成员讲述犯罪所带来的伤害，犯罪人能够较好地理解自己行为所造成的后果，认识到赔偿并不是对自己的有意惩罚，而是弥补被害人因自己行为所受到的物质精神损失。同时在正规刑事司法的威慑下，犯罪人一般都能较好地履行通过调解而达成的赔偿协议。

    4、再犯罪率降低。英国牛津郡曾进行过专门统计，当地广泛适用恢复性司法的政策后，零售商店的被盗率降为4%，而未适用恢复性政策的其他地区零售商店被盗率是35%， 故恢复性司法程序可视为降低犯罪率的一条有效途径。

    笔者认为，恢复性司法作为一种新型冲突解决方式，具有和谐社会的法治理念内涵。其与中国的“和合文化”精神相一致,与建设和谐社会的目标相一致。恢复性司法的和谐价值集中体现在以下方面：

    第一，体现了刑罚的终极目的。刑罚并不单纯是为惩罚犯罪，不论对犯罪人威慑还是对一般社会成员的教育预防，执行罚则的根本目的在于化解既已冲突的矛盾，修复被犯罪行为破坏了的社会秩序，而这正是恢复性司法的核心价值取向之所在。恢复性司法强调，犯罪首先是损害了他人、社会和人与人之间的关系。如果犯罪造成了损害，司法程序就应当强调修复这种损害。在传统的刑事司法中，惩罚犯罪是国家的事情，被害人和社区被抛至一边，被犯罪破坏的社区关系不但不能弥补，而且有可能进一步恶化,被告人与社区关系的紧张状态将加剧再次犯罪的可能性。恢复性司法鼓励被害人和社区成员都积极地最大程度地参与司法程序，一方面使被告人减轻对社会的抵触情绪，另一方面也能在互相谅解的基础上促进被告人与社区的融合，有利于冲突的最终解决。  

    第二，体现了司法民主的精神。在正规的刑事诉讼过程中，国家司法机关以及专业的方式处理发生在一定社区内的受害人和被告人之间的矛盾，结果只由被告人本人承担，而深受犯罪之痛的受害人以及受犯罪影响的社区其他人员，只能作为国家审判结果的被动承受者和旁观者。而恢复性司法强调的是受害人的参与和社区有关人员的积极作用，在恢复性措施过程中代表本人和社区发表意见和建议，在这一司法过程中各自都起到了重要的作用。从本质上看，恢复性司法包含了从国家司法向社会司法的转变，即通过社区提高市民权利，使司法变得更加可以亲近、有效和公正，社区的福利和恢复到和谐的状态是恢复性司法的主要目标。另外，作为恢复性司法重要组成部分的社区矫正，由社区作为社区矫正主体形成一定组织进行管理、监督和教育，提供给犯罪人一定时间保持与社会的正常接触，可以较好地帮助其重返社会。

    第三，体现了以人为本的精神。其一它保护被害人权益。在传统的刑事司法中，一旦发生犯罪，国家就代表被害人介入案件的侦查、起诉和审判，被害人在诉讼中往往处于被动的地位，不能享有被告人那样的保护，甚至造成“二次被害”。《法制日报》曾报道了一个绝境中父亲掐死女儿的案例，社会哗然，反响强烈，正是暴露了报复性司法在保护被害人利益的弊端。一位名叫王晶的女孩，为了保护自己的贞操，为拒绝与一名叫沈新的追求者发生性关系，而从五楼坠下导致高位截瘫。沈新的父母为减轻儿子的罪行同意赔偿被害人20万元，但条件是沈新被免予刑罚或缓刑。但是，法院认为，沈新涉嫌强奸并致被害人严重伤害，是严重的刑事犯罪，既使沈家赔偿，也不能判处缓刑，更不能免除刑事处罚，以致民事调解失败。因为女儿就医无钱，家庭生活艰难而陷入了深深绝望的王父悲愤之下竟然掐死了身负重伤的女儿。一个悲剧尚未结束，又引发了新一个悲剧上演。而这种状况在恢复性司法中有了根本的转变，被害人有了与被告人直接对话的机会，可以当面问请“犯罪对象为什么选择的是我”等，告诉被告人犯罪行为对他们造成的影响，被告人的道歉与补偿将使被害人的心理受到很大的慰藉，这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨。其二，有利于矫正犯罪。在报复性司法中，犯罪人一旦被诉讼，即使他主观上想悔罪，客观上也受到了牵制，更谈不上激发他们悔罪。因为，犯罪人对被害人赔偿得再好，充其量也只能在量刑时酌情从轻考虑，所以，他们对被害人的努力和他们自身的量刑没有多大实质意义，往往就形成了其悔罪不过是空头支票，其悔罪得到从宽也不过是无稽之谈。犯罪者认为悔罪与否其实无关紧要，更有甚者对被重判或轻判无可奈何而破罐破摔，累累再犯，成为“多进宫”人员。恢复性司法则通过犯罪人主动的、积极的、负责任的悔罪行为，调动了犯罪人近亲属，被害人参加，形成了犯罪人及其近亲属、被害人、检察官、以及社区人员共同参与并形成互动的行之有效的帮教活动，使犯罪人深刻认识到犯罪的危害，感受到以人为本的人文司法的关怀，促使其主动进行自我心理矫正，重新回归社会，有效减少重新犯罪。笔者对某市近几年重新犯罪情况调查时发现，重新犯罪的人员中，曾被判处了监禁刑的占88%，被判处非监禁刑占12%，而被判免予刑事处罚和被检察机关作相对不起诉的人员中，尚未发现重新犯罪的。这表明，依法对犯罪人的宽大有利于真正教育改造、挽救犯罪人，更好地实现刑罚的目的刑功能。恢复性司法正是为犯罪人通过向被害人悔罪而获取从宽处理打开了一道天窗。

    第四，体现了刑事便宜主义的要求。执法追求一种简约、经济，追求尽可能以简单的方式结案，以较小的成本获取法律的效益。恢复性司法使受害方、加害方面对面地直接对话，在司法诉讼之前即提供沟通、交流、化解的机会，使矛盾直接有效地得到修复。相较于严格、完整的刑事处罚程序，恢复性司法免却了侦查、起诉、审判、执行的繁缛过程而使社会关系得到修复，是一种便宜的处分方式。适用恢复性司法程序，大量简单、轻微的犯罪案件被提前从诉讼程序中剥离出去，有利于司法机关把有限的司法资源应该用到真正需要的大案、难案查处上，既突出了刑罚的打击重点，又利于提高这类案件的侦破率和办案质量。排斥恢复性司法程序的处理方式，对所有案件一律进行完整的刑事司法程序，将使有限的司法成本更为紧缺，警力和经费的不足又会导致司法粗糙化，悬案、难决案增加，使犯罪风险降低，犯罪活动上升，出现一个恶性循环的现象。西方国家司法资源相较我国要充裕非常，人均司法投入远高于我国，唯此西方国家尚且越来越广泛地适用恢复性司法、辩诉交易等模式节约司法资源，我国更应反思借鉴。其实，“迟到的正义未必是正义”，案件的快审快结，也有力地彰显了公平正义。

    四、恢复性司法的中国化改造

    （一）恢复性司法在理论和实践中存在的问题

    第一是刑法的民法化问题。主流刑法理论认为，犯罪和民事侵权行为虽然有很多共同点，但有着根本区别：一是犯罪除了侵害直接受害人的权益之外，还会产生许多非直接的受害人，会使受害人的周围人产生不安全感，被迫改变生活习惯；二是犯罪行为严重践踏了人们的道德情感，总会引起人们强烈的厌恶、愤怒和憎恨；三是犯罪人往往具有隐身性，而民事侵权行为则不同。恢复性司法主张犯罪首先侵害的是个人利益，而不是国家利益和社会公共利益，对犯罪的处理由被害人和犯罪人协商解决，这种做法无视民事侵权行为和犯罪之间的本质区别，将民事纠纷的调解办法搬影套到刑事司法中的做法是行不通的。

    第二是恢复性司法的局限性问题。首先，目前的恢复性司法实践一般只处于刑罚阶段，而且恢复性司法的程序和结果只是替代性刑罚，而不是对刑罚的替代；其次，从实践层面看，有些犯罪并无受害的自然人，还有犯罪人身份不明或者犯罪人不愿主动地承担责任的，被害人和犯罪人的和解将无从谈起。因此，恢复性司法从它产生之日起，就注定了只能充当正规刑事司法系统的补充，因为恢复性司法程序只有在犯罪人与被害人都自愿时才能适用。如果犯罪人不认罪，或者被害人不愿通过这种方式进行处理，恢复性司法措施便无能为力。那么，这些案件还要依靠正规刑事司法系统处理，这就决定了恢复性司法在实践中不可能作为一种独立的司法模式发挥作用。况且，犯罪人对恢复性司法措施的选择很大程度上是一种与正规司法途径相比更加有利于自身的选择，从根本上说是一种趋利避害的举动。

    第三是恢复性司法在实践中的效果问题。由于恢复性司法措施将会对犯罪人产生较为有利的结果，因此犯罪人满意度较高。而在恢复性措施中受害人，既要面对犯罪人的致歉和赔偿，又要面对中立的调解人或是会议的其他人员，如果对犯罪人不能谅解，会担心给别人造成不通情达理的印象反而造成自身人格上的负面评价，从而不能完全自主地表达自己意愿。所以，受害人的满意度有时不能反映真实情况，往往没有统计的那么高。同时恢复性司法强调的是被告人与被害人的自愿参与性，但是由于被告人处于被追究的地位，其自愿性如何保障也是问题。因此有学者指出，恢复性司法的理解价值根本无法真正转变为现实，并给被害人、犯罪人和社会带来普遍的伤害，它的吸引力更多的在于人文主义观点，而不是有效的经验证据。

    第四是调解者的中立性问题。目前恢复性司法的主持者即包括警察机构、司法当局，甚至包括宗教团体。对于由警察机构来执行的恢复性司法，人们有理由对警察权力的扩展表示担忧。但是如果再增设一个中立的调解者，又会增加社会成本。

    第五是缺乏对正当程序的关注。由于恢复性司法强调非正式、以协商和对话为基础的程序对解决犯罪问题的重要性，这就使恢复性司法先天性地缺乏对正当程序原则的关注，从而不可避免的对犯罪人的程序权利和实体权利造成损害。恢复性司法程序中没有“证明”，只要所谓的犯罪人承认自己是行为的实行者，接下来就是如何确定刑事责任的问题，这与无罪推定的司法原则公然相悖，侵犯了被告人的宪法性权利。当被告人由于缺乏经验或者担心在正式的刑事审判中被误判时，就会造成违心认罪的情况。

    第六是恢复性司法中达成协议的正当性问题。因为犯罪引起的在被害人和社区中的消极影响可能会左右被害人在恢复性司法中的情绪，如果被害人出于报复的目的试图强加给被告人不正当的协议，就违背了恢复性司法的公正性。同样，在被告人、调解人和其他参与会议的人面前，被害人在无形的压力之下难免会做出不完全符合自己意愿的决定。如果使犯罪者和被害人处于某种权力关系当中，也难免会影响到协商双方的地位平等。

    第七是要看到恢复性司法是作为一种替代性或补充性的司法，目的之一是弥补传统司法中忽视被害人保护的缺陷，并不是试图取代传统的司法。如果为了追求降低监禁率等个别效果而过分扩大恢复性司法的作用，甚至全面否定现行刑事司法制度，是极不明智的。

    （二）恢复性司法实践的本土资源

    中国数千年的传统文化决定了中国社会是一个比较典型的人情社会，长期占统治地位的儒家思想将和谐观念推至社会的方方面面，绝大多数人信奉“和为贵”。“远亲不如近邻”这句话就是讲求和谐关系的生动写照，人们不愿打官司，鄙视诉讼行为，由权威的族长运用宗族家法处理家庭内部事务。现有刑事诉讼中的刑事附带民事诉讼使被害人的物质损失得以赔偿，未成年人犯罪审判制度对青少年犯罪者予以特殊的保护，目前在我国个别地区也正在进行社会矫治试点，效果较好。特别是具有我国司法制度鲜明特色的人民调解制度，是进行恢复性司法的重要基础，在现实生活中发挥了巨大而不可替代的作用。在刑事自诉案件和各类民事案件中，人民法院可以在诉讼的各个阶段进行调解，最大限度地化解矛盾，维护社会稳定。但以上这些社会传统和个别法律制度并不说明我国已经具备了恢复性司法的基本形态，只能说具备了一定的基础和条件。

    （三）恢复性司法中国化的法律规制

    笔者认为，将恢复性司法的基础理念或者方法引进并融入到我国的刑事司法程序中来，以促进我国的被害人权益保护，是切实可行的。但同时也应注意到，对于外国先进的法律理论和制度，绝不能只进行简单地套用和移植。由于恢复性司法产生的土壤和背景与中国的社会环境和法治状况不同，因此它在中国的实践运用应当考虑中国的实际情况，使之符合中国国情并发挥其应有的作用。根据目前我国的刑事司法现状，可以着力从以下几个方面予以改革和完善： 

    1、适用对象

    恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，那种以为恢复性程序可以替代司法程序的认识是有害的，不能借恢复性程序贬低审判程序的应有功能，恢复性司法必须限定在一定的范围内。我国现行刑事诉讼中，法律明确规定自诉案件当事人双方可以和解，也可以撤诉，这其实可视为法律对恢复性司法的默许。本文不想就自诉案件的恢复性问题赘言，主要意在关注和倡导在普通刑事案件处理中适用恢复性程序。普通刑事案件的恢复性程序，笔者认为主要应适用于以下案件：

    一是过失犯罪。犯罪者并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案，过失损坏财产等，因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持否定态度，犯罪者和受害方有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，加害方也容易得到受害方的谅解，这类犯罪可适用恢复性司法处分。

    二是轻罪案件。对于犯罪情节较轻、结果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的协从犯等，以及可能判处缓刑或管制的犯罪案件都可认为是轻罪案件，对于有期徒刑三年以下或判处拘役的，（在美国五年以下都视为轻罪，）笔者认为也可视为轻罪案件，轻罪案件由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，加害方和受害方也可以进行交流和沟通，通过受害方有效地赔偿损失及表示歉意等，取得受害方谅解，从而用一种非司法的方式使受损的社会关系得到修复。

    三是未成年人犯罪。对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，缘于未成年人犯罪的可矫治化，对未成年人犯罪可在广泛意义上适用恢复性司法程序，如采取暂缓起诉或广泛适用有别于成年人的不起诉，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与犯罪人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会。

    四是不适用于重刑犯罪和公害案件。惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、杀人、多次抢劫等，必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，同时由于公权的不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。

    当然严重刑事犯罪也可以有限地适用一些恢复性司法的原则，即加害人真诚道歉并及时赔偿了受害人损失，可以认罪态度较好而适度从轻量刑，如果拒不悔罪亦不赔偿受害人损失的，则应从重处罚。

    2、适用条件

    既使对轻罪案件适用恢复性司法模式，仍然必须具备一定的条件，恢复性司法只能是选择性而非必然性。

    一是双方忠诚自愿。加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理；受害人接受对话形式而放弃对加害人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的，受害人应该具有个人意愿意下的自主选择权。

    二是双方平等。受害人必须和加害人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害方碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利，将不适用此模式。同时受害方也不能报复性地向加害方提出不合理的或非法的要求，恢复性司法是从根本上修复破损的社会关系，而不是表面性地暂时掩饰。

    三是公权介入。恢复性司法虽然缘于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。

    3、应注意的问题

    （1）必须进行司法监控。虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察，对加害人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。

    （2）是必须增强社区的参与力。恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。 

    本文在最高人民法院第十六届学术讨论会获三等奖