调解制度的重要价值是自愿，该原则包含三个方面的含义：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，既使发动了调解程序，是否要求进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意调解，法官应自动终止调解。第三，调解的结果完全取决于当事人的合意，调解协议完全是当事人自由意志的表现，法官不能强迫当事人接受调解。我国民事诉讼法虽然也规定调解应遵循自愿原则，但由于法官在调解者和裁判者身份上的竞合，使自愿原则很难在司法实践中得以实现，有的法院和法官甚至存在着“强迫调解”现象，结果造成了严重的负面影响。本文通过对存在“强迫调解”的客观根源进行深入剖析，充分论证了准确把握调解者和裁判者双重身份的必要性，并就如何准确把握调解者和裁判者双重身份，提出了一些具体方法。

    一、司法实践中对自愿原则的背离

    近年来，随着人民法院受理案件数量的增多，社会上针对法院裁判的不满和意见也日益增加，涉诉信访量不断增长，法院越来越成为人民群众关注的热点和社会矛盾的焦点。于是，为了避免判决可能带来的负面影响，如引发群体性事件、案件当事人四处上访等等，使得法官在审判中尽可能回避直接通过裁判解决纠纷，对一些应该及时判决的案件不敢大胆行使判决权，而是尽量促成调解协议的达成，希望以此求得调解结案的目的。当调解结案成为了一种民事司法的目的，而不是解决纠纷的手段，审判人员自然就会营造出一个有利于实现这一目标的环境。比较典型的是，审判人员通过“背靠背” 的方式促成调解。在背靠背的情况下，为了促成调解，审判人员通过向当事人分别传递不同的信息， 例如，在被告不在场时，告知原告，“被告拥有相当的理由，如果直接裁判，你所主张的权利未必能够实现”；相反，原告不在场时，会告知被告，“你不应该坚持你的抗辩，应当适度承认原告的主张，如果不如此，直接作出裁判将对你更为不利”。这也可能是案件的实情，但也可能是一种“艺术处理”。“背靠背”存在的最大问题在于审判人员利用自己调解者和裁判者的双重身份对双方当事人进行隐性强制，让双方当事人均作出让步，以达到调解的目的。但民事诉讼的目的并不是当事人的让步， 当事人之间的和解应当是在没有附加任何外部条件的情况下进行的，当“背靠背”作为一种手段以促成调解为目的，对自愿原则的背离就成为必然。

    加之，目前民事案件呈现逐年递增趋势，审判人员的工作任务也越来越重，有的审判人员为了快速结案，片面追求办案效率，不管双方当事人是否愿意调解，都强压着当事人调解，这也就在所难免会存在“强迫调解”。“强迫调解”不仅使人民法院在群众中的威信大大降低，而且让当事人对法律的神圣公正也产生了怀疑，进而当事人会在采用“公务救济”的方式无法维护自己的权益时采取激进的、非法的手段来“以恶制恶”，从而造成社会秩序的不稳定，这些都是与司法公正与效率的宗旨相违背的，与构建社会主义和谐社会的目标相违背的。由此，我们不得不深刻反思“强迫调解”存在的客观根源。

    二、“强迫调解”现象存在的客观根源

    自愿是现代调解制度最重要的价值取向，也是法院调解区别于审判的重要特征。是否申请或接受调解、调解的过程、是否达成协议及调解协议的内容都是当事人自主决定的结果，法官不能将自己的意志强加给当事人，不能强行调解，更不能将调解书作成一份判决书——依自己的意志对当事人的实体权益作出处分，法院调解的正当性最终来自于当事人的自由处分权。但目前在我国司法实践中起主导作用的却仍是法官，部分法官不仅在行使“决定权”，而且在行使“强制权”，这种“强制” 可以贯穿于调解的始终，从强制当事人同意调解到强制当事人接受自己提出的调解方案并达成协议。剖析“强迫强调”存在的客观根源，主要是如下三个方面原因造成的：

    （一）立法结构上的不合理

    目前，我国民事诉讼法将调解与判决这两种性质完全不同的解决争端机制规定于同一民事诉讼程序中，必然引起两者的冲突和紧张。现代民事诉讼制度的理想状态应在于其制度设计应既体现程序正义的要求，又体现效率。判决程序由于经过充分的庭前准备、对抗性的审理过程以及合议、上诉等程序保障制度，因此其更符合法治精神，体现了程序正义。但其严密的制度设计，亦使得当事人困于诉累之中，而法院也受缚于重压之下，极大的造成了诉讼成本的增加和司法资源的浪费，而调解制度虽具有高效和节省的特点，但其又缺乏严密的程序保障。

    从以上的比较可以看出，判决与调解一刚一柔，在程序设计上互相对立，因此在制定法律时将这两种性质完全不同的解纷机制规定于同一诉讼程序中，必然造成任意性与规范性的冲突，从而给具有自由裁量权的调解者非法调解提供了宽松的空间，为“强迫调解”提供了有利的环境因素。

    （二）调解制度设计上的缺陷

    我国现行民事诉讼法及其相关司法解释虽然对调解应遵循“自愿”、“合法”等原则作了规定，但其缺乏一套具体的、操作性强的规则来保障原则的落实，尤其是对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制。调解与判决虽同属人民法院行使审判权的方式，但一方面民事诉讼法所作的有关保障性程序规定却不能适用于调解，另一方面，民事诉讼法对于法院调解的保障性程序又未作规定，这就使得“自愿”、“合法”原则在实际操作中富有很大的弹性。法官可以非常方便地在调解过程中行使自己的职权，可以调解为名不遵守程序规定，且在实体处理上仅仅满足于“不违反法律规定”即可。

    由于法律对调解制度在设计上存在的缺陷，导致对法官在调解过程中的行为难以有效规范，这使得法官在调解中所受程序法与实体法约束双重软化，程序法约束的软化，造成了法官行为失范和审判活动的无序；实体法约束的软化，造成了调解结果的隐性违法和审判权的滥用。这种“双重软化”实际上使得法官对个案的处理，有可能游离于程序法和实体法规范之外，这在客观上为“强迫调解”的滋生和蔓延提供了得天独厚的便利条件。

    （三）“超职权主义”诉讼模式的影响

    由于我国一直采用“超职权主义”的诉讼模式，因而诉权与审判权关系是不协调的，突出表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障。在当事人合意解决纠纷的领域，如果审判权凌驾于诉权之上，势必会损害当事人在自愿的基础上形成合意。而目前我国民事诉讼法对审判权缺乏必要的限制，使得强制或变相强制调解有了条件，而且也无法对其进行制约与监督。 

    加之，司法实践中，就调解与判决这两种结案方式而言，法官往往会首先选择调解，这是因为调解与判决相比具有诸多优势：首先，调解结案对法官而言风险很小，因为调解结案后不发生上诉问题，而且很难适用审判监督程序，法官能最大限度地避免错案追究等风险；其次，调解结案有利于法官避免复杂性劳动。因为法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题做出回答。正因为上面这些因素，法官从趋利避害的角度出发，会尽可能的争取以调解方式结案，因此即使当事人本不愿接受调解，但当法官摆出裁判者身份进行调解时，当事人因担心一味拒绝调解可能给其带来的不利后果，不得不勉强接受调解，自愿原则就这样在实践中变形和虚化。由此，在“超职权主义”诉讼模式的影响下，法官兼具调解者与裁判者双重身份时，就必然会背离调解的自愿原则，必然会出现“强迫调解”。 

    三、准确把握调解者和裁判者双重身份之必要性

    法官就是会说话的法律，是从文本上走出来的活法律。法官在司法活动中的一言一行、一举一动都体现着法律的精神，体现着法律的内在价值即公正与效率的要求，这种角色价值应当贯穿于法官审理的每一个案件中，而不论是以判决还是调解方式结案。作为民事诉讼制度的有机组成部分的民事诉讼调解，能否凭借其独特的个性取得最佳的法律和社会效果，关键在于运作制度的主体即法官。目前，我国“调审合一”的诉讼规则、“超职权主义”的审判模式以及调解制度自身设计上的缺陷，使得法官不仅在调解中受程序法与实体法的双重软化，而且兼具调解者和裁判者的双重身份。那么，法官能否具备强大的内在约束力，能否准确把握这种双重身份，直接决定着调解效果的有无和大小。可见，诉讼调解要求法官不断增强司法能力，提高司法水平，具备强大的内在约束力，能够准确把握调解者和裁判双重身份，以实现调解的最终价值目标。

    （一）诉讼调解的价值目标要求法官准确把握调解者和裁判者双重身份，良好的遵守自愿原则，以实现公正与效率

    民事诉讼调解作为法官处理民事案件的法律程序的本质，决定了其价值目标与判决一样，应当是伦理价值与经济运行价值的统一，即公正与效率的统一。不符合公正与效率价值的调解必然不符合法律的精神，因而也不是正当的调解。在实践中表现为程序上的久调不决和以判压调、强迫调解等浓厚的法官职权主义色彩，在实体上表现为协议内容有失公平合理。这种以牺牲程序正当和实体公正为代价换得的调解结果，违背了调解的价值目标，不仅得不偿失，而且有百弊而无一利。

    笔者认为，调解本身作为当事人在司法审判人员的主持下通过平等协商，自主自愿地解决其民事权益争议的方式，无疑是解决冲突的最有效率的方式，在完全尊重当事人自主自愿的基础上进行调解，确实有裁判的方式秘不可比拟的优点。然而，如果调解程序被不正当地适用甚至被滥用，则调解制度根本不能发挥出立法者预期的作用。我国民事诉讼法规定调解应遵循自愿原则，但任何完美的制度都需要人去执行，法官只有准确把握调解者和裁判者双重身份，良好的遵守自愿原则，诉讼调解的最终价值目标才能得以实现。

    （二）“超职权主义”审判模式要求法官准确把握调解者和裁判者的双重身份，进一步限制审判职权，以深入执行处分原则

    处分原则是民事诉讼中最重要、最基本的原则之一。在当事人合意解决纠纷的过程中，当事人能否真正享有处分权关系重大。从我国现有的立法与司法来看，在民事诉讼中处分原则的贯彻是不充分的，这在调解制度中几乎成为导致调解诸多弊端的最主要原因。处分原则不能很好贯彻，双方当事人就不能真正成为合意的决定性因素，从而使合意解决纠纷的功能不能很好地发挥。我国《民事诉讼法》关于诉讼调解在明显地增强当事人的自愿因素的同时，并没有明显地弱化法官的职权，也就是说法院在调解中仍然占主导地位，仍然具有以自己的意见和建议影响双方当事人的可能。 

    因此，法官在调解过程中，应注意进一步弱化法院在调解中的职权作用，准确把握调解者与裁判者双重身份，在观念上以及合意形成的整个过程中，真正尊重当事人的意愿，让当事人成为合意的决定者，而法官则应居于中立和消极地位。笔者以为，法官的职权应当限制在以下两个方面：(1)在诉讼中适时为双方提供协商、对话的机会和场合，起中介、沟通作用。诉讼中对立着的双方或许在诉前已经有了对话破裂的经历，或者双方基于对案件基本事实的看法截然不同而难以友好协商，这时，如果法官能适时地提出建议，并在双方同意的前提下使双方进入协商过程，这是十分必要的，可以避免双方当事人仅仅因为情绪上的对立而拒绝与对方协商，从而丧失了以调解解决争议的机会。(2)在双方当事人的对话一时陷入困境而无法继续时，为当事人提供必要的援助，帮助当事人恢复对话。这时主审法官并不是通过施压而是以提出建议的方式帮助当事人恢复对话，对话一旦恢复，法官即可退出，而让双方当事人自主协商解决纠纷。 

    （三）调解监督机制的不健全，要求法官具备强大的内在约束力，准确把握调解者和裁判者双重身份，以实现程序法和实体法的双重正义

    司法实践中，法官与案件当事人的地位和权力并不是对等的，法官具有绝对的裁量决定权。法官的权力如果没有有效的监督机制，就会给法官的司法不公留下较大的空间。目前，我国民事诉讼法虽然允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第108条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小，这就使审判监督机制难以启动。而且《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第五条也只规定不服人民法院判决、裁定的申诉检察院应当受理，没有关于可以受理民事调解申诉的相关规定。检察机关对调解制度的监督机制根本就没有启动。在目前诉讼监督机制被极大弱化的情况下，司法公正只得依靠执法者强大的内在约束力才能得以实现。    

    调解工作既是司法工作，又是综合性的社会工作，也是群众性工作，法官要在当事人的利益纷争之中寻找高度矛盾着的双方都能共同认可的解决纠纷的办法，因此，法院调解对法官的素质和能力有很高的要求，并不是某些法官所认为的“市场买菜”行为，是没水平的表现。法院调解要求法官除了精通法律并能娴熟运用于案件审理之外，还必须适时、合理、正确把握主流的价值取向，并要具备强大的内在约束力，能够准确把握调解者和裁判者双重身份，从而良好的遵守自愿原则，充分的贯彻和执行处分原则，以保障程序法和实体法的双重正义，以最大限度的实现司法公正与效率。

    四、准确把握调解者和裁判者双重身份的具体方法

    （一）树立正确的思想观念

    审理案件过程中，法官集调解权与审判权于一身，法官的一言一行对当事人的调解意向与调解结果均有重大的影响，甚至是决定性的影响，与诉讼外调解不同，司法调解中，法官的权力很大，为确保调解过程与结果的公正性，法官必须树立正确的观念。

    1、树立公正司法、司法为民的思想。法官来源于人民，植根于人民，服务于人民，我国是实行人民民主专政的国家，法官的审判权是由人民赋予的，司法为民是法官进行审判活动，开展调解工作的出发点与最终目的。法官在开展调解工作时，应多换位思考，设身处地为当事人考虑，多为群众干实事、干好事，深入群众，联系群众，杜绝漠视群众疾苦，以权谋私的现象。

    2、明确调解与判决并重原则，正确处理两者关系。我们构建社会主义和谐社会，妥善处理各种社会矛盾、民事纠纷，并非仅强调案件要调解解决，而是强调当事人调解自愿与法院的及时审理并重原则；也并非仅强调调解的结案率，而是还必须切实改变审判实务中出现的“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”的做法，对于调解不成的案件应及时作出判决。法官在审理案件过程中，应正确处理判决和调解的关系，充分发挥两种结案方式的优点，并使其优点相得益彰，从而更好地处理民事纠纷，妥善解决各种社会矛盾，切实维护广大人民的合法权益，以使广大人民最大限度地获得公平、公正、透明、及时的司法救济。

    （二）充分尊重当事人自愿原则

    调解的本质特征是始终尊重当事人的意思表示，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。当事人自愿是进行调解的必要条件，除离婚案件以外的任何案件没有这个条件就不能调解。《民事诉讼法》特别强调了调解中的自愿，把自愿规定为调解工作的一项重要的原则，因此，充分尊重当事人自愿原则应引起我们的高度重视。

    首先，调解前要征求当事人的意见，能否进行调解，要依当事人是否自愿而定。 如果任何一方不愿意实行调解，或者不愿意由法院实行调解，则不应当实行调解。这就是说，当事人愿意实行调解就进行调解，只要有一方不愿意调解，法院都不得进行调解，更不得以任何形式直接或变相地向当事人一方或双方施加压力，迫使其进入调解程序。

    其次，调解过程和调解程序的终结必须尊重当事人的自主自愿。这就是说，双方当事人必须在平等的基础上自愿进行协商，充分表达其真实意识，法院主要是起主持和召集当事人进行协商的作用。当然，法官也可以鼓励当事人达成调解，但是在调解过程中，法官不得采取任何言行妨碍当事人自由表达其真实意思。法官主持调解时应当努力引导当事人和睦协商，互谅互让以达到既解决纠纷又不伤和气的目的，但绝不能采取与当事人讨价还价，哄骗，言语威胁等方式促使当事人接受调解，这些做法不仅违背了自愿原则也有损法官的独立和公正。在调解进行过程中，一方当事人明确提出不愿接受调解，则法官应立即终止调解程序，不得继续拖延，或以其他形式向当事人施压，使其继续接受调解。由于在很多情况下，当事人因害怕法官或出于其他方面的考虑，而不敢明确地表示不愿接受调解，在此情况下，法官也不能进行无止无休的调解。 

    第三，调解协议的达成应当尊重当事人的自愿。在协议达成过程中，法官不应当发表个人的意见，以防止协议的内容受法官意志的影响，如果当事人未达成协议，或者在调解书送达以前，便反悔的，法官应及时地作出判决。

    充分尊重当事人自愿原则，除以上三点外，法官还必须注意识别当事人的自愿是否真实。实践中有些当事人的表示并非是真心的，如有的离婚当事人因怀疑对方有外遇，或因对方不向家里交钱，喝酒、赌博，或因对方不会发财致富，出于一时气愤，为“教育教育”、“吓唬吓唬”对方而起诉离婚。谁知对方也不示弱，要离就离，谁也不怕谁，等情绪平静下来之后，不是原告要求撤诉，就是双方来到法院请求和好。因此，在调解中，法官必须充分发挥主观能动性，认真识别当事人的自愿是不是其真实的表示。

    （三）积极探索与总结有效的调解技巧

    “能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”是当前人民法院的调解理念与指导方针。司法调解是我国重要的诉讼制度与结案方式。做好司法调解工作，准确把握调解者和裁判者双重身份，不仅要在观念上、机制上更新，更要善于总结与开拓有效的调解技巧与方式。

    在调解工作中应注意的技巧与方式：

    1、把握时机，适时进行调解。

    适当地把握调解时机是及时解决纠纷，取得良好效果的关键。调解时机掌握得准确，调解能起到事半功倍的效果，否则不仅不能解决纠纷，而且容易使纠纷复杂化，严重的导致矛盾激化。调解时机的选择要考虑的因素很多，如纠纷发生时间、当事人的心理状况、案件的特点等等。调解人员要把握调解时机的及时性和适时性。及时性就是把纠纷的调解与纠纷的发生时间的间距尽量缩短。及时调解可以避免当事人的情绪冲动升级，避免双方纠纷恶化。适时性就是在调解活动中善于抓住双方当事人愿意和解的心理契机。在调解人员的劝说教育下，常常因为某种原因，当事人会发生激烈的心理斗争，有时在极短的时间内会改变对纠纷的基本态度。这就是调解的心理契机，抓住这个关键时刻，就会起到“蚂蚁之穴，溃堤千里”的效用。

    2、分清主次，重点突破。

    矛盾有主次两方面，纠纷的双方也有主次之分。在调解中做工作要区分着重方向或着重内容。一是调解时不能平均使用力量，对措词激烈，吵得过分的一方当事人要重点做情理教育工作，对有过错一方或应承担义务的一方当事人要重点做法理教育工作，使他们承认过错，主动承担义务，必要时既要稳住性情暴躁的一方，又要动员次要一方礼让。二是应当着重做公平性调解工作，尽量保护当事人的合法权益。三是应当着重进行国家法律政策，社会团结稳定，有利于发展生产和社会主义道德方面的教育疏导，使当事人增强法制观念，提高道德水准。

    3、细致分析，帮助当事人理清思路。

    调解当中，如何能让当事人化干戈为玉帛，还需与当事人进行沟通交流，帮助当事人理清纠纷发生的来龙去脉，明了自身的言行举止有哪些不当的地方，对对方的侵权行为，应怎样求助法律，利用法律武器维护自己的合法权益，而不能采取任何不理智的行为。调解人员条分缕析、细致入微的讲解常常带来良好的效果，能够避免一些无意义的争执。但调解人员的细致分析并不等于面面俱到，而是在有限的时间里，面对“剪不断，理还乱”的繁难的民事纠纷，善于化繁为简、化难为易，用通俗易懂的语言为当事人分析，帮助其理清思路。

    4、公正执法，让当事人满意。

    不偏不倚、公平行事，自始至终以法律为依据、以事实为准绳进行调解，是调解人员应牢记的调解原则。现实生活中，司法活动极易受到来自各方面的压力和干扰，人际关系的影响、亲戚朋友的面子、个别领导的招呼等因素，不仅影响调解工作的进行，还能考验调解人员是否出于公心。从社会心理学角度讲，当当事人觉得自己受到“不公平”待遇时，会伤害到其自尊，也最易激起对执法者的怨恨。不公乃执法大敌，亦是调解之大敌，一旦被当事人察觉，则必然导致失败。但调解人员也是有情感的人，在调解纠纷过程中，除外来因素的影响，还不免因当事人的社会地位、经济状况、个人修养、容貌服饰等因素而产生对当事人的好恶情感，尤其应警惕的是影响法律公平的情感，否则对调解是极为有害的。调解人员应当坚持调解的客观公正性，立场居中，不偏不倚，根据法律法规和政策规定，用说服教育的方法做双方当事人的工作，坚决维护双方当事人的合法权益。

    著名学者哈耶克说：“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。”法官应当是公正的化身，社会正义的最终维护者。法官要有很高的素质，必须是法律职业群体中的精英。因此，法官要不断的增强司法能力，提高司法水平，树立司法为民的思想，深入理解判决与调解并重的原则，准确把握调解者和裁判者双重身份，以加速推动我国法官职业化的进程，使诉讼调解更为有效地发挥定纷止争、增进社会主体之间的同情与团结的作用，努力把法院调解制度所蕴含的“公正、效率与效益”播撒到人民大众之中去，为构建社会主义和谐社会积极贡献力量。