一、问题之提出

    某法院在执行一起室内装修工程施工合同纠纷一案中，鉴于被执行人（原审原告、反诉被告）在二审期间被工商行政管理部门吊销营业执照且无财产可供执行，先予执行的房屋交付其开办单位及开办单位为先予执行提供担保的事实，裁定确认开办单位为被执行人，由其对申请执行人承担清偿责任。 

    之所以关注此案，是因为现行民事诉讼法虽规定当事人申请先予执行的，“人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请”，当“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失”， 然对担保人是否承担担保责任却阙如。于此，人们会疑惑于法院执行行为的合法性：既然民事诉讼法未规定担保人应否承担责任的问题，担保权人如要追究担保人的担保责任，理应依担保法规定通过诉讼程序解决，如本案执行法院在执行程序中直接裁定担保人承担清偿责任似乎依据不足。本文即以疑惑为切入点，并适当扩大范围，将具有同质性的制度——财产保全、强制执行中困扰司法实务的担保问题纳入研究的视野，以期引起学界及司法实务同仁的关注与讨论。

    二、诉讼担保与民商事担保之辨析

    欲解答疑惑，有必要明了案例中的担保与担保法调整的担保是否同一。

    从担保法第2条规定担保法主要调整对象为“经济活动中的担保关系”及物权法第171条“在借贷、买卖等民事活动中”可设立担保物权的规定中可解读出，担保法、物权法所调整的担保行为发生在经济、民事活动中，本文为此将担保法、物权法所调整的担保行为称为“民商事担保”。

    把法律划分为公法与私法，是罗马法学家乌尔比安首先提出的。在我国，民法不是公法，而是私法。 作为民法特别法的担保法、物权法当然为私法。私法所建构的法律秩序，是以法权的形式平等与自由为前提的。 由是以观，民商事担保法律关系中主体的地位是平等的；民商事担保是民事行为，由当事人意思自治决定。

    民事诉讼是法院依据公权力来解决民事纠纷的一种方式，对此予以规范的是民事诉讼法。不能因为民事诉讼所解决的是私权纠纷，尊重当事人在诉讼中的意思自治而否定民事诉讼法的公法性。民事诉讼法是公法。 现行民事诉讼法及其司法解释在财产保全、先予执行、强制执行等制度中均有担保的规定，本文据此以“诉讼担保”一词来指称此类担保行为。

    民事诉讼法是公法，受民事诉讼法调整的诉讼担保行为当然具有公法调整的行为性质。与民商事担保相比，诉讼担保人与人民法院的地位是不平等的，诉讼担保必须得到人民法院的认可。诉讼担保人虽提供了担保，但人民法院不是合同当事人，不存在担保合同。人民法院亦可责令当事人提供担保，具有一定的强制性。诉讼担保既是对诉讼相对人利益的担保，也是对人民法院民事程序得以顺利进行的担保，其担保目的中含有保障诉讼安全的成分。 

    关于权利义务的法律是实体法，与解决权利义务问题的方式有关的法律是程序法。 我国担保法、物权法规定的是平等主体之间财产关系的实际内容，是实体法。民事诉讼法规定的是保障担保法、物权法等民事实体法实施的法律，是程序法。现代诉讼观认为，民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”，即在民事诉讼领域，民事诉讼法与民事实体法相辅相成。 假若我们不是按前述狭义的“实体法”与“程序法”的划分方式来理解的话，则诉讼担保可包括“实体规则”和“程序规则”两大部分。诉讼担保既是一种制度，也是一种程序，就此而言，诉讼担保是“程序规则”与“实体规则”共同作用的“场”，“程序规则”与“实体规则”相辅相成。

    三、诉讼担保之“实体规则”

    诉讼担保“实体规则”是指诉讼担保规则中确立标准、条件和法律后果的部分。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第84条关于“被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续”的规定，使我们有理由认为诉讼担保应受担保法规制。但之后的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第132条则是另一番规定：“在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”笔者认为，前一解释将诉讼担保作为民商事担保对待，后一解释将公法调整的诉讼担保规定在私法中，均是对两类担保本质没有把握的缘故。但可明确的是，依后法优于前法规则，诉讼担保不应再依担保法有关规定办理。如此一来，诉讼担保物的种类、性质依什么来确定又存疑问。

    规定诉讼担保最完备的是《海事诉讼特别程序法》，对诉讼担保规定为“提供现金或者保证、设置抵押或者质押”，但对诉讼担保方式的定义、内涵、外延及其构成、内容等却未作规定。笔者认为，尽管诉讼担保与民商事担保无论从其设立目的、价值取向、功能与作用、设立方式以及法律后果等方面存在种种区别，但两者的基本原理是一致的，这可能是最高人民法院曾将诉讼担保与民商事担保等同的缘故之所在。准此而言，司法实务一般对诉讼担保不同于民商事担保的内涵、构成、内容等等进行探讨，而对其共性部分则参照担保法、物权法处理。

    （一）诉讼担保的种类

    涉及诉讼担保的种类有四类：现金担保、保证、抵押、质押。现分述之： 

    1、现金担保。即以现钞或可流通的有价证券为表现形式的担保。之所以将现金担保作为一类单独规定，是因为担保法上只有定金的规定，但定金显然不能适用于诉讼担保，且现金担保既不是担保物权，也不是保证关系。这也是诉讼担保与民商事担保的不同之处。

    2、保证。即由保证人向人民法院承诺履行债务或承担申请人申请错误而致被申请人所受损失的赔偿责任。诉讼担保中的保证人除第三人外，本人亦可为保证人 ，司法实务中亦有接受银行等金融机构为自身提供诉讼担保的案例。由此引出另一个问题：国家机关、企业法人的分支机构能否为保证人的问题？反对者认为，诉讼程序中的担保不适用担保法，但担保法中的强制性规定仍然是法院审查担保效力的依据，这些强制性规定属于公法性质，普遍适用于所有担保关系，比如担保法中关于国家机关不能作保证人的规定等。 笔者以为，国家机关之所以不能作保证人，是因为其性质排除了它参与经营活动，又因经费是行政拨款，涉及专款专用，排除其代偿能力。但国家机关不是生活在真空中，它也有民商事行为，如办公用品的采购，办公楼的兴建等。为此，最高人民法院曾在其起草的《民事强制执行法草案（第一稿）》第351条第2款规定，“政府机关因直接作为民事交易的当事人而被生效法律文书确定承担责任的，适用本法对被执行人执行的规定。” 如国家机关作为当事人不能为诉讼担保人，不利于以提供担保为行使条件的诉讼权利的行使。其实在司法实务中，国家机关为自身提供诉讼担保的情形时有发生。至于企业的分支机构能否为保证人问题，因其作为其他组织参加诉讼，其诉讼行为，包括诉讼担保行为不应受到限制。

    在对第三人保证方式问题上，是否既可提供连带责任保证，亦可提供一般保证，抑或只能提供连带责任保证或只能提供一般保证存在分歧。有主张只存在连带责任保证的理由谓：公法上的担保是强制性，对担保人和被担保人的要求和责任应当比私法上的担保要严格，否则不利于对被申请人权益的保护。 笔者认为，从和谐司法，尊重当事人处分权角度考量，如第三人仅愿提供一般保证，相对人亦无异议的，人民法院何乐而不为呢？但对仅由人民法院审查同意，未取得相对人同意的保证，应规定为连带责任保证。

    前述案例中，诉讼担保人提供的保证未取得相对人同意，人民法院是按连带责任保证来处理的。司法实务中的执行担保有的就是一般保证，人民法院通常也接受。

    3、抵押。担保物一般为不动产。抵押无需订立抵押合同，只需抵押人向人民法院提交担保书。人民法院认可的，司法担保就成立。唯须注意的是，登记公示的作用非法院职权，抵押人提交担保书属于设权行为，是抵押权设立的原因，但担保书并不能直接设立抵押权，抵押权的设立尚需人民法院向有关部门发出协助执行通知书，即进行登记公示。登记行为才是抵押权的设立行为。

    4、质押。质押分为动产质押和权利质押。质押与抵押一样，亦无需签订质押合同，不需到有关部门办理登记手续。但实践中应注意的是，即便扣押权利凭证尚不足以防范风险时，如用于质押的存折可挂失，人民法院应向有关单位发出协助执行通知书。

    （二）关于诉讼担保抗辩权问题

    有学者认为，最高人民法院关于民事诉讼法的适用意见第268条规定：“人民法院依照民事诉讼法第二百一十二条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。”其中的“担保是有期限的”，即担保人特别注明的担保期限“抗辩权”，如果暂缓执行超过担保期限时，担保人可以此抗辩法院的强制执行。 让笔者不解的是，“如果暂缓执行超过担保期限时”的暂缓执行的期限究竟是指决定的暂缓执行期限，还是指人民法院从作出决定至开始执行担保财产或担保人的财产的期限。如是前者，因法律规定很明确，暂缓执行的期限与担保期限一致，担保人无从抗辩；如是后者，因在决定的暂缓执行期限内，除被执行人主动履行义务外，申请执行人不得要求被执行人履行义务，只有决定的暂缓执行期限届满后，人民法院才能依民事诉讼法第212条后段“被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产”的规定执行。在决定的暂缓执行期限尚未届满时，尚不能要求被执行人履行义务，担保人的担保责任自然无由发生。决定的暂缓执行期限届满后，担保责任才发生，执行法院方能依职权恢复执行并执行担保财产或担保人的财产，此时的担保人只有容忍义务，何来“抗辩权”？

    （三）关于诉讼担保期间问题

    执行担保中“如果担保是有期限的”的“期限”，应理解为担保人请求人民法院暂时不执行的“期限”，即给被执行人自动履行的宽展期，不是我们这里所谈的担保期间。我们所要谈的期间指的是担保物存续期限之有无问题。

民商事担保具有从属性，但其抵押权的行使不能没有期间的限制，故最高人民法院司法解释规定抵押权人自抵押担保的债权诉讼时效完成后，经过2年仍不行使抵押权的，抵押权消灭。 对诉讼担保来讲，其中财产保全与先予执行担保，系担保可能因错误申请而致被申请人损害的赔偿之债，该债之发生具有或然性。从一般情形来看，申请人二审终审胜诉，担保人不存在承担担保责任的问题，人民法院据此解除担保应该是没有问题的。但我国司法审判终审不终，如随后的再审改判，申请人无能力履行义务，由谁来承担赔偿责任则是一个问题。保全是有期限的，动产为1年，不动产及其他财产权为2年，协助执行部门从而认为协助控制担保物亦是有期限的。如果案件执结后随即解除担保，今后如发生再审改判则会导致执行回转成为不可能；反之，苟执结后仍不解除担保，那么人民法院在协助控制期限届满前还应发出协助执行通知书。由此产生一个问题：担保物的保管责任及费用由谁来承担？诉讼担保无期限限制，担保物的归属将长期处于不确定状态，不利于保护当事人的合法权益，也不利于担保物效能的发挥。长此以往，有碍诉讼担保的提供，亦不利于财产保全等措施的使用，也会导致债权风险的增加。 实务中虽然受其困扰不多，但理论上应当研究。物权法第174条规定“担保期间，担保财产……被征收等，担保物权人可以就获得的……补偿金等优先受偿”，由于征收与解除担保物的控制行为均具有公法调整的行为性质，其后果均应为受益人对担保物权的法律消灭承担赔偿责任。依陋见，可否考虑在权衡当事人利益的基础上，一旦申请人取得生效胜诉法律文书后，就应解除担保物的控制性措施，担保权人仍对担保物享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人；担保物不存在的，物的担保转化为人的担保，即由担保人在担保物价值范围内承担担保责任。

    四、诉讼担保之“程序规则”

    诉讼担保“程序规则”是指诉讼担保规则中旨在实施诉讼担保“实体规则”的程序事项，如决定的主体、裁决的方式、救济的途径等等。诉讼担保应当包括申请人的担保和被申请人的担保。因申请人提供担保人民法院得以采取保全或执行措施；因被执行人提供担保，人民法院得以解除已采取的保全或执行措施，基于此，诉讼担保可分为成就诉讼担保和解除诉讼担保两种。

    法律上对是否提供担保有不同要求的，理论上可以探讨，但实务中仍应遵照执行。如财产保全担保。根据现行民事诉讼法的规定，财产保全可以分为诉前财产保全与诉讼财产保全两大类。对于前一类保全的担保，法律规定为“应当”；对于后一类保全的担保，法律规定为“可以”。为什么会出现不同的规定，其理由为：由于利害关系人的保全申请是在起诉之前，所以与诉讼财产保全相比，法院较难把握是否应该采取财产保全措施，为慎重保护被申请人的权益和禁止申请人滥用诉前财产保全，法律要求申请人必须提供相应的担保。 但让笔者迷惑的是，对紧急的诉讼财产保全，法律规定必须在48小时内作出裁定，这比诉前财产保全有过之而无不及，法院又如何把握呢？ 由于存在赔偿责任及错案追究等机制，实践中诉讼财产保全几乎一律要求提供担保。两类保全亦不存在实质的区别，立案就是诉讼财产保全，不立案就是诉前财产保全。因此，对两类保全是否要求提供担保用“应当”与“可以”来区分实无必要，不如对之作统一规定更为合理。

    （一）关于成就诉讼担保问题

    申请。当事人应提交申请，并提交相关证据，如房屋产权证、存单等。有的保函亦有申请和保证的意思在里面，前述案例提供的就是保函。

    审查与决定。人民法院应审查担保的形式与内容是否符合法律规定，是否为确实有效的担保。需要探讨的是担保数额问题。依法律规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。所谓财产保全，实质上是一种控制措施，如果不出意外，即使错了，解除财产保全就行了。一般来说，其损失与请求保全的数额相去甚远。最高人民法院关于民事诉讼法的适用意见第98条规定为“提供担保的数额应相当于请求保全的数额”不符合实际情况，亦有碍申请人权利的行使。司法实务中，有的人民法院参照《海事诉讼特别程序法》第76条第2款的规定办理，即申请人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被申请人造成的损失。具体数额由人民法院决定。

    司法实务中应注意的是，执行担保应“经申请执行人同意”。这也表明，即使是具有行政权属性的执行权还应受到申请执行人处分权的制约。

    在司法实务中，人民法院同意担保的，尚需向有关部门发出协助执行通知书。这里还有一个问题需要探讨的是，发协助执行通知书时，有关部门往往要求人民法院出具裁定。但对于还不是案件当事人的担保人，人民法院无法制作裁定，司法解释能否规定决定书与裁定书一样可作为协助执行的依据或此类协助执行通知书不需附生效法律文书。

    （二）关于解除诉讼担保问题

    也应有申请、审查与决定过程。被申请人提供担保的，在海事诉讼中既可提交给法院，也可提交给申请人。但在民事诉讼中能否提交给申请人法律无明文规定，笔者认为，可参照海事诉讼的规定处理，但因此类担保法院未审查，不属诉讼担保，当事人应依担保的种类、性质依法办理登记手续。

    “被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。” 这是解除财产保全的法律规定。有疑问的是，是否只要被申请人提供了担保，人民法院就应该解除财产保全。最高人民法院《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第8条对是否解除保全作了如是规定：“停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。”虽然此保全措施是对行为采取的，却给我们理解法条提供了一种思路。笔者的理解是，应参照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第74条“对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施”来解读：被申请人提供担保的，并不一定解除财产保全，除非他提供了确实有效的担保。

    （三）关于实现诉讼担保权益的问题

    我国现行法律和司法解释对强制执行中担保权益的实现规定可以不通过诉讼程序，直接由执行法院通过执行程序实现被担保人的担保权益。

    但对于财产保全、先予执行中的担保是否需要通过诉讼程序实现担保权益却存在争议。有主张担保受益人需要另行提起诉讼实现担保权益的，理由是不经诉讼程序无法确定损失范围，也就不能确定担保人的责任范围；也有主张法院可以自行确定损失范围，并由此确定担保人责任范围，径行执行担保人财产的。 笔者同意后一主张，并认为，申请执行担保财产属于非讼事件，如果担保人对于损失范围存在异议，应由债务人或诉讼担保人提起诉讼。诉讼担保的成立与否由人民法院审查，并以人民法院同意为成立的标志，诉讼担保事实真实、有效，不需要起诉，也不需要由谁来证实，更不需要什么法庭调查和辩论来查实。国家制定民事诉讼法的基础是法律事实发生时法官不在现场，因而需要诉讼程序来保证法官能客观、全面地了解事实真相，避免主观臆断。由于法院对诉讼担保的审查认可是担保可得执行的必要条件，适用民事诉讼法的基础已不存在，故可以不经审判而直接裁定执行担保人的财产。

    其实亦有非诉讼程序确定损失范围的规定。如最高人民法院在民事诉讼法适用意见第111条规定，“人民法院先予执行后，依发生法律效力的判决，申请人应当返还因先予执行所取得的利益的，适用民事诉讼法第二百一十四条的规定”，第二百一十四条即执行回转的规定，而执行回转规定在执行程序编中。

    关于财产保全中的担保权益实现问题，最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定“保证人为被执行人提供保证”的，“人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产”； 而对保证人为申请人提供保证的，“人民法院可直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产”规定在最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》中，因担保法司法解释规定“与担保法和本解释相抵触的，不再适用”，而直接裁定执行为申请人提供保证的保证人财产的解释“与担保法和本解释”并不抵触，故可继续适用。

    对于先予执行中的担保权益实现问题法律虽无规定，然依笔者之见，亦可遵循上述法理，并依“类似问题同样处理”原则，参照实现财产保全担保权益的规定办理。就案例而言，人民法院就是参照实现财产保全担保权益的规定在执行程序中直接裁定担保人承担清偿责任的。

    五、结语

    社会中任何时候存在着的每一个事物都因其功能而应当存在，即“存在即合理”，社会正是由在功能上满足整体需要从而维持社会稳定的各部分所构成的一个复杂的系统。通过案例的钩沉，我们发现了法律和司法解释的不足，并勾画出了一幅不同于民商事担保的风景线——诉讼担保。诉讼担保所确立的规则可包括“实体规则”和“程序规则”两大部分，“实体规则”与“程序规则”往往分分合合、融汇缠绕，并共同作用于民事诉讼这个“场”。担保权益通过“程序规则”得以设立与实现；“实体规则”既是“程序规则”保障的内容又是“程序规则”实现的对象，从而引出诉讼担保的功能与目的：诉讼担保既是对诉讼相对人利益的担保，亦是对人民法院诉讼程序得以顺利进行的担保，其含有保障诉讼安全的成份。诉讼担保业经人民法院审查，对于担保人是否应当承担责任，以及承担什么样责任均比较清楚，故在申请人不履行义务，而应由诉讼担保人承担担保责任情形下，毋需经诉讼程序，可由执行机构迳行裁定担保人承担担保责任。