我国《继承法》第17条第5款规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”由此观之，我国采取的是概括的立法体例。据此规定，设立口头遗嘱须符合两个条件：一是口头遗嘱必须在危急情况下方能采用；二是设立口头遗嘱必须有两个以上见证人在场见证。我国《继承法》第18条还明确规定“无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人”不能作为遗嘱见证人。

    基于此，法学界一般认为，成立的口头遗嘱并不一定有效，其要有效，也应在遗嘱人死亡时才发生法律效力，并且必须具备法定的有效要件。遗嘱见证人应适格即是其中有效要件之一。基于此，口头遗嘱如无两个以上合乎法律规定的见证人在场见证，则不具备相应的法律效力。

    法律的解读是否妥当，法条是最佳切入点。欲确定法条的意义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。《现代汉语词典》对“见证”解释为：“当场目睹可以作证。”缘此，“见证人在场见证”中的“在场”似嫌重复，但可明确的是：见证人就是当场目睹可以作证的人。依鄙见，见证人的责任是证明遗嘱的真实性，它只是一种事实证明，即证明遗嘱人口授遗嘱的事实是否存在，内容是否真实，是否确系遗嘱人所授。这与证人似乎没多大的区别。证人是指了解案件事实情况的第三人。但这里既然用见证人而不用证人，表明立法者有意将其区分：见证人是证人，证人不一定是见证人。作为见证人，依《继承法》规定，“无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人”不包含在内；而作为证人，司法解释将“不能正确表达意志的人”排除在外。故有的学者称见证人是一种“特殊的证人”。由于口头遗嘱完全是靠见证人表述证明，易于发生纠纷，所以我国《继承法》还规定必须有两个以上见证人在场见证。

    话说至此，让我联想到历史上的法定证据制度。在13至15世纪，欧洲大陆国家的司法证明实践相当混乱，缺乏统一的证明标准，即使在同一个国家或同一个地区，不同法官采信证据的标准也不相同。后来，随着欧洲大陆各国政权的稳定，统一规范司法活动就成为政府的一项重要任务，而统一规范法官在审判中运用证据的活动，限制法官在运用证据认定案件事实上的自由裁量权亦是其中的内容之一。

    法定证据制度，是指法律对各种证据的证明力以及审查判断和运用的规则预先作出规定，法官必须据此作出裁判的一种证据制度。它也被称为形式证据制度。法定证据制度有一条基本规则是：最好的完整证明是两个可靠的证人。在最高人民法院对《民法通则》有关个人合伙的司法解释中亦能觅见踪影：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”由于这种证据制度在运用证据的问题上过于死板，缺乏灵活性以及易导致刑讯逼供等情形的出现，最终被自由心证证据制度所取代。

    说到证据，理应关注证据的属性。这是因为，只要具备了证据的属性，证据就形成了，也就能够对案件事实起到证明作用。证据的属性是判断某一物质资料能否成为证明案件事实依据的衡量标准。世界上许多国家是从证据能力和证明力这两个方面来研讨证据属性的。我国关于证据属性的主流观点是证据应当具有客观性、关联性和合法性。所谓证据的合法性，也称证据的法律性，是指证据从形式与来源上皆合乎法律规定而没有不可采纳的理由。这里的法包括程序法、实体法，还包括相关的司法解释和其他规范性法律文件。

    司法实务部门在审核认定口头遗嘱时，应对其进行合法性审查：其一，证据的形式必须符合《继承法》的规定。没有两个以上的遗嘱见证人在场见证的，属于形式不合法的遗嘱，不能采纳；其二，证据的主体必须符合《继承法》的规定。见证人如属无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人，即使其证言具备了客观性和关联性，也不能采纳。采纳即接受的意思，不能采纳，就不能接受。口头遗嘱的证据规则虽有法定证据制度的味道，但却能有效防止法官的擅断与专横，增强了民众对裁判结果的预测性，避免了法律适用中毫无节制的自行其是，有利于维护法制自身的权威。一旦法官认定口头遗嘱不具有合法性，法官不得接受见证人的证言，口头遗嘱事实亦不得纳入法官的视野。

    然揆诸合同法理，合同是否成立属于事实判断问题，合同是否有效属于法律对已成立合同的价值判断问题。如此一来，口头遗嘱是否成立应属于事实判断问题，而口头遗嘱是否有效属于法律对已成立的口头遗嘱的价值判断问题。也就是说，“口头遗嘱如无两个以上合乎法律规定的见证人在场见证，口头遗嘱无效”的判断属于价值判断。

    遗嘱见证人的责任是一种事实证明，至于口头遗嘱的合法性如何，不属见证人的责任。从证据合法性角度考量，如无两个以上合乎法律规定的见证人在场见证的，法官对口头遗嘱内容无须调查，即可排除口头遗嘱的存在。此时法官解决的是“有没有口头遗嘱存在”，并未溶入法官的主观判断；而口头遗嘱的有效是一个价值判断，其解决的是“已经存在的口头遗嘱能否获得法律的保护以及能在何种程度上获得法律保护”，对这一问题的解答，必然溶入法官相应的主观判断和价值因素，从而带有比较强烈的正义等感情色彩。诚如斯，从“口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证”及相关条文中，解读出“口头遗嘱如无两个以上合乎法律规定的见证人在场见证，口头遗嘱无效”的判断是否妥适，尚有研究的余地。

    从审判实务来看，口头遗嘱多为公民在生命垂危时，对病床前的子女或关系密切的亲友留下的关于如何处理遗产的遗言，这种口头遗嘱虽有两个以上见证人在场见证，但见证人的资格往往不合法。当事人对口头遗嘱不发生争议，法官释明为无效遗嘱，于情于理不合，于纠纷的化解更无益处。社会上大量存在着的类似口头遗嘱作无效遗嘱看待，已按口头遗嘱处理的遗产将处于权利不确定状态，有碍亲属之间的和睦相处，不利于和谐社会的构建。如将口头遗嘱的形式规定作为证据的采纳标准，用自认规则软化其硬性规定，在我看来，似乎更有利于纠纷的消弭。