一、规章的涵义

    规章分为部门规章和地方政府规章。它们均系由国务院部、委，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市人民政府根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定和发布的具有普遍约束力的规范性文件。《立法法》所规定的“法”是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的总称。因而，规章当属法律的正式渊源之一，其对司法机关也当然具有规范意义上的约束力。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》也指出：“人民法院审理行政案件，依照法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。”以法律确定的法律渊源为审理案件的依据，不遵守其规定就不是依法审判，从而成为对人民法院具有形式意义上和实质意义上约束力的法律规范，仅仅因为其层级不同，而对人民法院约束力产生差异而已。

    二、规章的法律地位

    规章的法律地位实际上就是要回答规章是否为“法”的一种形式，或者说其在我国法律体系中的地位。1954年《宪法》规定“各部部长和各委员会主任在本部门权限内，依据法律、法令和国务院的决议、命令，可以发布命令和指示”，并未使用“规章”一词，但当时的命令和决定有相当部分与后来称为规章的内容是相同的。1982年《宪法》规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章等多层次的法律规范形式。但因为其规定不明确，也造成了人们理解上的不同。《立法法》将规章纳入了“立法”的范围，从而也就承认规章为“法”的一种形式，但是《立法法》又同时将其规定为特殊的“法”。《立法法》第2条第1款规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。”其第2款又规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”之所以这样安排具有两个方面的涵义：一方面，立法法把规章纳入了法律规范的范围；另一方面，又把它同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例区别开来，表明规章在《立法法》中具有附带规定的性质。因此，我们可以这样理解，一是制定规章属于立法行为。我国《宪法》和法律赋予国务院部门和地方政府的规章制定权，性质上是一种立法权，行使规章制定权的行为是一种立法行为，而不是行政行为。二是规章是我国“法”的一种形式。其确定的规则属于具有法律约束力的法律规范，或者说其确立的行为规范具有法律规范的效力。任何行政机关不遵守规章确定的规范都是违法行政行为，公民、法人和其他组织对行政机关因不遵守规章而实施的并由此造成侵犯其合法权益的具体行政行为有权提出相应的法律救济，如行政复议和行政诉讼。三是规章的效力是附条件的。规章在我国法律体系中的地位是附属的，是位阶最低的法律规范形式，它不同于其他“法”之处，主要是制定主体为国务院部门和地方政府，即国务院以下的行政机关。尽管国务院也是行政机关，但国务院在我国的法律地位很特殊，规章与国务院的行政法规无法相比肩。

    三、对人民法院“参照”适用规章之理解

    下级行政机关基于隶属或者业务被领导关系，规章的执行机关必然要依照规章的规定处理一些行政事务。但是，人民法院在审理案件时如何对待规章，则涉及司法权与行政权的关系。《行政诉讼法》采用了“参照”规章的用语，《行政诉讼法》之所以一方面规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，另一方面又规定要参照规章，其用意是要区分法律、法规和规章在行政审判中的不同地位和效力。《行政诉讼法》未明确将规章作为法院审理案件的依据，但又允许参照执行，是因为规章是部门行政机关或者地方行政机关制定的，对于人民法院的审判活动不发生必然的约束力，人民法院没有必须适用规章的责任和义务，但规章是法律、法规的具体化，所以，《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大市人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”“参照”规章是指人民法院在没有法律、法规对相应问题作出明确、具体规定，且通过适当审查，认为相应规章对相应问题作出的规定是明确、具体和不与法律、法规、法理相违背的情况下，即可依据此种规章处理具体案件。“参照”的用意是提醒人民法院要时刻坚持对人民代表大会及其常务委员会负责的原则，防止和杜绝行政机关的行政权延伸到审判活动之中的现象。

    对“参照”的法律意义的理解应该是：“参照”是参考并仿照，“参照”既不是无条件地适用，也不是一律拒绝适用。对不符合或者不完全符合法律、行政法规规定的规章，人民法院不应承认其效力。即合法的规章应当参照，不合法的规章不能参照。能不能参照的尺度在于其是否合法，而不在于人民法院及其法官愿不愿意“参照”。参照规章的规定，是对规章本身状况的一个科学概括，这是因为规章本身既有符合法律、法规的规定，适应行政管理实际需要的一面，同时又存在不合法的一面。“参照”并没有排斥其作为法律规范表现形式之一的性质，合法有效的规章具有与法律、法规同样的法律约束力，而不是可用可不用。但是人民法院不是无条件地适用规章，而是一种附条件的适用。首先是审查规章的合法性，人民法院审理行政案件时，对符合法律、行政法规规定的规章应当承认其效力，对不符合或者不完全符合法律、行政法规规定的规章，不应承认其效力。在其合法的情况下，才予以适用。对于合法的规章而言是“依照”，对于不合法的规章而言是不予适用。“参照”一词表示的是一种准用，参照规章实质上就是准予适用的意思。法律的位阶不是表示对法律效力大小的比较，而是指在发生冲突时效力的高低，在不发生冲突时，所有法律渊源的效力均无高下之分，均具有同等的法律效力。参照规章就是对规章的选择适用，而法律规范的选择适用是一项普遍的法律适用原则，不仅仅对规章如此，对所有的下位法均是如此。《立法法》对主要的或者常见的法律适用规则作出了明确的规定，其中就有上位法优于下位法的规定。按照该规则，不但包括与上位法相抵触不合法的规章不能适用，与上位法相抵触的行政法规、地方性法规同样也是不能适用。这种选择适用是维护法制统一和法律秩序的需要和结果，选择适用不是针对规章而特有的，它还可以针对行政法规、地方性法规等。从选择适用的意义上来看，有选择适用余地的规范，性质上均属于参照适用的规范。实际上，行政法规、地方性法规与规章乃至整个下位法都面临着被选择适用的现实，法律虽然规定了人民法院行政审判以法律和行政法规、地方性法规为依据，但也不能对行政法规和地方性法规囫囵吞枣，照单全收。即使法律不规定参照规章而直接规定依据规章，对规章仍然必须选择适用，即在其不合法时不予适用。总之，“参照”没有否定规章的法律依据的性质，合法有效的规章与法律、法规具有同样的法律效力。

    四、规章效力之甄别

    （一）规章与地方性法规的效力。在《立法法》施行之前，部门规章与地方性法规之间的适用关系或者位阶关系似乎比较明晰，从《行政诉讼法》第52条关于“人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据”以及第53条的规定来看，地方性法规的效力似乎优于部门规章。《立法法》施行以后，根据《立法法》有关条文采用“行政法规、地方性法规、规章”的排列顺序，似乎也可以认定地方性法规的效力当然优于部门规章。但是，认真分析《立法法》有关规定，这种结论是不准确的。而且，从《立法法》对地方性法规与部门规章之间发生冲突如何处理的规定来看，应该改变原来的理解思路。部门规章与地方性法规之间的位阶关系既不是典型意义上的同位法，也不是上位法与下位法的关系，因而在其内容发生交叉重合或者冲突时又会出现适用上的难题。一方面，《立法法》第80条第1款规定地方性法规的效力高于本级地方政府规章，地方性法规是本级地方政府规章的上位法，第82条又规定“部门规章与地方政府规章之间具有同等效力”，另一方面，又在其第86条第1款第（2）项规定，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，不能确定如何适用时，由国务院决定或者由国务院提请全国人大常委会裁决。而《立法法》第80条仅仅只规定“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”，并未对地方性法规与国务院部门规章之间的位阶关系作出规定。如果按照简单的等量代换进行换算，似乎可以推论出地方性法规的效力高于部门规章，但这显然不是《立法法》的立法本意。地方性法规的效力高于省级政府规章，省级政府规章与部门规章具有同等效力，而地方性法规的效力并不当然高于部门规章。这样因为，地方性法规是由地方权力机关制定的，在其所辖行政区域内有效，部门规章是由国务院部门制定的，在全国范围内有效，从适用的地域范围上，部门规章大于地方性法规。但地方性法规和部门规章又不在一个效力层次，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在人民法院审判时只仅仅作为“参照”，很不容易明确地方性法规与部门规章的高低。发生冲突时，《立法法》又仅规定了由国务院先提出意见，因为国务院有权对规章是否合法或合理作出判断，如果规章不合法，国务院可以行使改变或撤销权，但国务院无权改变或撤销地方性法规，如果国务院认为地方性法规不合法，应当适用部门规章，应当提请全国人大常委会作出裁决。事实上部门规章与地方性法规既不是同位法，又不是上位法与下位法，两者之间在效力的高低上不具有简单的可比性。从部门规章和地方性法规的立法权限范围看，两者既有不同之处，又有交叉的地方。对于尚未制定法律或者行政法规的事项，国务院部门为执行国务院决定或者命令而制定的规章，可能与地方性法规先行规定的事项发生重合，地方性法规就地方事务作出的规定，也可能为其所独有。即使对于执行法律或者行政法规的事项，出于某些原因，部门规章与地方性法规的规定也有可能发生交叉或者重合。针对这种交叉重合与各不相同的问题，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》确定了一些优先适用的标准。1、法律、行政法规授权国务院主管部门对规定的事项作出实施性或者解释性规定的，部门规章对行政法规的实施性或者解释性规定应当优先适用。2、尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用。3、法律、行政法规对其规定的事项授权地方性法规根据本行政区域的实际情况作出具体规定的，地方性法规根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用。4、地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定应当优先适用。5、尚未制定法律、行政法规而国务院亦未作出决定、命令的事项，地方性法规根据本行政区的具体情况作出的规定，应当优先适用。

    （二）部门规章与地方政府规章的效力。国务院部门与地方政府相应的部门存在指导与被指导或者领导与被领导的关系，国务院部门是国务院的组成部门，地方政府是地方行政机关，均隶属于国务院领导，但国务院部门与地方政府之间没有领导与被领导关系。因此，它们制定的规章没有高低上下之分，具有相同的位阶。按照《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项；地方政府规章可以就为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项和属于本行政区域的具体行政管理事项作出规定。据此，部门规章与地方政府规章规定的内容也有可能发生重合，其相互之间发生冲突也就在所难免。为此，《立法法》第86条第1款第（3）项规定，“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”人民法院审理案件时，对于部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的情形，并非都必须送请国务院裁决，而是可以根据相关规定直接确定如何适用。这是因为，在人民法院审理案件中，规章只是处于被“参照”的地位，如果部门规章和地方政府规章对同一事项作出了不同的规定，人民法院在其中作出适用上的选择，自然是参照适用的自有之义。部门规章与地方政府规章之间的冲突，仍可以采取类似于部门规章与地方性法规的选择适用规则进行选择适用。如果按照上述适用原则还不能确定如何适用的，应当中止行政案件的审理，逐级上报最高人民法院送请国务院裁决。 

    （三）不同部门规章之间的效力。根据《立法法》的规定，不同的国务院部门所制定的规章具有相同的法律位阶。由于部门之间职权划分不清、有些部门超越职权制定规章等种种原因，国务院不同部门制定的规章之间也同样存在相互冲突的现象，即国务院两个或者两个以上的部门对同一事项作出了规定，但其规定之间不相一致。在国务院部门规章发生冲突的情况下，人民法院一般可以按照下列情形选择适用：1、适用与上位法不相抵触的部门规章规定。不同的国务院部门制定的规章有的与上位法抵触，有的不抵触，可以选择适用不相抵触的规章。2、优先适用依专属职权制定的规章，如果发生冲突的部门规章与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定。3、优先适用联合制定的规章。《立法法》第72条规定：“涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。”在国务院未制定行政法规明确划分有关部门职权范围的情况下，两个以上国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章，应当优先于单个部门的规章规定。