一、调解制度在构建和谐社会中的作用

    随着我国社会经济的迅猛发展，各种社会矛盾增加，新类型案件也不断增加，民事权益之争日益复杂化，多样化，人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加，建立合理的调解制度可以大大提高司法效率，有效及时化解社会矛盾，快速调解经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，对建立和谐社会和化解矛盾方面有着判决不可替代的作用的。此外，调解还能弥补立法滞后，法律适用不能的不足，使当事人根据自主和自愿原则选择适用的规范，如行业习惯，交易习惯，地方惯例等解决纠纷。

    我们还要看到传统的法律文化对民众在诉讼方面的影响。自从汉武帝接受董仲舒的建议，“罢黜百家，独尊儒术，儒家思想便在中国社会取得了正统地位，儒家的纲常伦理深深地渗入到社会生活的各个方面，厌讼、贱讼，以调息讼作为儒家礼教的要求之一，成为普遍性的社会规范和社会行为的价值标准。正如刘作翔指出的：“处于不同文化背景之下的各个民族，将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累，使某种观念在人们的心理中凝聚，经过世代相传而取得比较稳固的地位，形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理……不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的，长时间的。”当厌讼、贱讼，成为我们整个民族的法律心理时，当纠纷产生时，人们是不希望“打官司”的，因为打官司是很不入流的行为，即使“打官司”做原告，原告似乎也觉得愧对对方。更不用说被人家告到“官府”做被告，那更是一件非常无颜面的甚至是丢祖宗十八代脸的事情。此时，调解无疑成为解决纠纷的很好的一个途径，因为调解以不分对错，是当事人自愿的行为，不是“官府”强迫我做的，更重要的是可以使当事人不丢“面子”，以后还可以相逢一笑泯恩仇。可以说，存在了二千多年的儒家思想文化对我国特有的调解制度的产生、存在和发展提供了生存的土壤。

    二、现行调解制度的弊端

    （一）认为法院调解是人民法院行使审判权的方式之一，法官在调解活动中始终处于主导地位，导致以当事人自愿为前提的调解过程带有浓厚的职权主义色彩，成为近乎完全的职权行为。在法官既是调解者又是裁判者的情形下，当事人必然因受法官身份的压制难以真正表达自己的意愿，而主持调解的法官在调解不成作出裁判的时候也会自觉不自觉地在事实认定、证据使用方面受到调解过程的影响，夹杂进个人的感情好恶和道德价值判断。由此，当事人自愿原则便大打折扣，也在一定程度上为逃避监督和滋生腐败创造了条件。

　　（二）要求整个调解活动必须严格按照民事诉讼法规定的程序和原则进行，缺乏理论基础，脱离审判实践。民事诉讼的目的一是实现权利保障，二是解决民事纠纷，三是维护社会秩序，民事诉讼程序的设计与民事诉讼原则的确定都是围绕着民事诉讼的目的进行的。民事诉讼的原则并非都能贯穿整个民事诉讼程序，对诉讼的各个阶段均起指导作用。法院调解作为我国民事诉讼制度的一项重要内容，有许多突出的特点。比如，有些案件在答辩期间原被告双方当事人就争议的问题达成了调解协议，要求法院出具调解书。这时审判人员就没有必要以贯彻“独立审判原则”、“以事实为根据，以法律为准绳原则”、“当事人诉讼权利平等”原则为由，对调解协议的内容和调解协议形成的过程多加干预。又比如，有些案件在法庭调查阶段当事人就达成了调解协议，已没有必要进行法庭辩论，我们也不能因此说这些案件的审理没有严格按照民事诉讼法规定的法庭辩论程序和原则进行。

　　（三）追求调解协议的形成必须建立在查清案件事实、分清是非责任的基础上，与中国老百姓长期崇尚的化解纠纷、吃亏是福、以和为贵的处世哲学以及建立在这个基础上的调解方法论相悖，容易造成当事人之间的尖锐对立，不利于形成调解解决纠纷的和谐氛围，影响法院调解的成功率和司法活动的效率。

　　（四）强调调解协议必须经法院审查确认符合有关法律规定，双方当事人签收调解书后才发生法律效力，与私法自治、处分自由的基本要求相冲突，与当事人应受其对自己诉讼权利和实体权利的处分行为拘束的基本原理相矛盾。前者限制了当事人协议解决纠纷的空间，增添了当事人的顾虑；后者为调解协议的生效设置了人为的障碍，也给当事人翻悔、违约留下了依据和时间。

    三、关于诉讼程序与调解制度的思考

    （一）基本模式的选择

无论是从各国的诉讼法学理论，还是从各国的诉讼立法和司法实践来看，审判都是诉讼制度的核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都会影响这一制度功效的发挥。现代的法院调解制度要真正实现自愿、合法原则，必须作为“审判制度的非排他的辅助制度”才有可能。审前调解的模式正符合这一要求，它为法院调解公正价值的实现和功能的发挥提供了良好的状态环境，应成为我国法院调解模式改革的方向。

    首先，它有利于法院调解公正性的实现和对当事人民事权利的保护。法院调解的本质特征是双方当事人的合意，审前调解要求法院调解人员在查清事实、分清是非的基础上，提出符合法律的解决方案，作为双方当事人合意的参照，这样，交涉能力弱的一方当事人就可以在此方案的基础上，平衡“实体利益”和“程序利益”，决定自己妥协的程度；交涉能力强的一方也不得不考虑法律上的公正而作出让步。虽然法律仅以“不违反法律规定”和“不得损害国家、社会、他人的利益”对当事人的合意作原则性限制，但在此基础上形成的合意则更接近法律上的公正，当事人的合法民事权益也因此得到相应保护。

    其次，审前调解的模式有利于合意的自由形成。当事人合意是法院调解的本质特征，程序的设置必须有利于当事人合意运行机制的实现，其中最核心的问题就是避免当事人的合意受到调解者强制力的干涉，因此调解程序必须避免审判权的行使。审前调解为调解权和审判权的分离创设了可行性条件，通过相应制度的构建，避免审判权向审前准备阶段扩张，就可以实现法院调解当事人自由合意的运行机制。

    最后，它有利于成本的节约。成本的节约是诉讼程序的重要价值。一般来说，在法院调解、诉讼和解、审判等几种纠纷解决方式中，诉讼和解的成本最低，但因其缺乏相应的引导性和规制性，当事人很难达成协议，审判的诉讼成本又相当高，所以法院调解常成为当事人首选的纠纷解决方式。如当事人一方或双方不希望调解时，将法院调解作为起诉的先导程序又会增加诉讼成本。审前调解把调解作为一个可供当事人自由选择的辅助程序，当事人可根据“实体利益”和“诉讼利益”的均衡，选择是否进行调解。

    可见，无论是从调解结果的公正性，还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致，应成为我国法院调解模式的改革方向。“调审分离、审前调解”的基本模式为法院调解提供了良好的运行环境，而保障法院调解的顺利运作，还需构建相应的制度。

    （二）调解程序的重构

    对调解程序的价值探究为其重新建构指引了方向，笔者认为在调、审适当分离的基础上，把调解程序规定在诉讼中，由调解法官进行负责，调解不成的，案件转入审判程序。其具体的设计思路如下：

    1、调解程序的启动和终止

    在庭审准备阶段，调解法官在基本了解案件之后，对于属于调解范围的案件应告知诉讼双方当事人，可转入调解阶段。为避免法官的调解偏好，维护程序的公正，应由当事人提出申请进入调解程序。调解程序由双方当事人通过合意，达成调解协议；或经过调解规定的时间期限，或在期限内当事人申请撤回调解，转入审判程序。

    2、调解案件的范围

    对调解适用范围加以严格的限制，以保证纠纷的解决公正和效率。可适用的案件包括：离婚维持或终止收养关系的人身权的案件；适用简易程序的案件。此类案件的事实清晰，案件简单，法律的适用明了。当事人的双方在博弈的过程中可以减少信息的收集，以利于合意的达成。不包括调解的案件：非诉案件；督促程序和公示催告程序；民事法律行为无效应给予民事制裁的案件；受害人未参与的案件。此类有些是不符合调解的特征，如受害人未参加的案件。

    3、调解适用的阶段

    明确法院调解应适用于一审程序。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。

    4、调解进行的状态

    调解应该在和谐的状态下进行。首先，法官应保持中立且调解法官不作为审判法官，以保障程序正义。其次，调解应当公开进行，不应进行背对背调解，保障当事人的合法权利和利益。再次，法官在调解开始应简单说明一下争议所涉及的实体法的适用。对当事人的请求进行简单的评价，促使调解协议的合理达成，提高程序效益。另，对调解的时限加以规定，可以30天为限，以减少时间成本。

    5、对当事人的反悔权进行严格的限制

    调解协议一经签字即具有法律效力。任何一方当事人不得随意反悔，但为防止可能发生的错误调解所造成的不公正后果，法院调解无效适用标准如下：（1）一方当事人欺诈、胁迫影响另一当事人意思真实表达；（2）调解程序违法或法官违反审判纪律；（3）当事人恶意串通，非法行使处分权，直接损害国家集体或第三人的合法利益；且无法补救第三人损失的；（4）调解协议违反法律原则或禁止性规定。在社会主义市场经济迅猛发展的今天，我国的民事权益之争日趋复杂化、多样化，以调解的方式妥善处理各类纠纷案件，对于化解社会矛盾、快速调节经济关系，预防和减少诉讼，增强人民内部团结，维护社会稳定具有判决结案方式所不可替代的优越性。法院调解虽然在及时解决纠纷，保障社会安定，提高法院办案效率，减轻当事人的诉累，提高当事人的法制观点等方面具有特殊的司法救济价值。但是仍然无法掩盖在现实生活中的种种弊端。

    笔者认为，我国的调解制度，可以用诉讼程序来加以区分， 设置为“诉前”的调解和“诉后”的调解。“诉前调解”是对于当事人发生纠纷争议时，在未起诉前由第三者从中调停排解，使之达成和解协议，解决纠纷，而不进入诉讼程序。“诉后调解”，是对于当事人发生纠纷后经调解未能达成协议或者未经调解直接起诉的，在人民法院的主持下，经调停而互相让步，达成和解协议，既解决纠纷又终结诉讼程序。对处理纠纷的方法用“调解”来表述， 处理结果统一用“和解”表述。

    笔者认为，应当保持现有调解体系的框架结构，即保持各中调解制度的存在，仍然按照各种调解的分工进行运作，在此基础上，修改完善“调解协议”的法律效力问题，可以考虑制定“调解协议”法律效力确认制度，对原法院调解、仲裁调解具有法律效力的规定予以取消，将调解协议的法律效力的确认权统一规定由人民法院行使， 即由人民法院依据当事人的申请，对当事人自行和解或经有关部门组织（包括人民法院）调解达成的协议依法审查确认，统一制作规范格式的“和解协议确认书”（取消法院调解书的形式）送达当事人，确认“和解协议”的法律效力。也就是说，不论是法院调解或者是其他部门组织的调解，当事人所达成的合意，只有经过人民法院审查确认，才具有强制执行的法律效力。这样，既可以将法院调解与其他部门组织的调解相互衔接起来，不以部门职权划分等级，也可以巩固部门组织的调解效果，增强调解的实际效用，同时，统一由人民法院对调解达成的协议进行审查确认，可以加强对调解的监督， 防止违法调解行为，有效的保护当事人的合法权益，还可以为人民法院的执行工作提供统一规范的执行依据。

    新时期，人民调解是解决社会矛盾纠纷、维护社会稳定的有力手段，在社会主义和谐社会的构建中发挥着越来越重要的作用。《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》指出，在各级党委和政府的关心支持下，人民调解组织每年调解民间纠纷600多万件，为加强社会主义法制建设、维护社会稳定和保障社会经济发展做出了重要贡献。人民调解的优点在于，一是比较快速地解决地民间纠纷，节省纠纷解决时间；二是合理、优化配置纠纷解决资源；三是可以通过对双方当事人的调解，达到政治思想教育、公民意识教育和普法、法制教育的目的，提高广大人民群众的法律意识；四是可以促进纠纷当事人尽快取得谅解，减少双方的敌对情绪，防止矛盾激化；五是可以减少集体上访事件和重复信访、越级信访等问题，促进社会和谐；六是可以通过主动调解，防止人们的过激行为，防止对社会的工作、生活产生不良影响，实现人民调解的预防矛盾纠纷的功能，充分发挥“第一道防线”作用。因此，加强人民调解立法工作尤其显得必要。