一审法院以被告人尹志红犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金5000元。被告人尹志红以原判刑罚超过法定最高刑，原审适用法律错误为由提出上诉。

    二审中，合议庭对认定尹志红盗窃犯罪数额巨大，系累犯的事实没有异议，但在对其所犯罪行应如何量刑上产生分岐，并形成两种不同意见。

    一种意见认为，原判以被告人尹志红犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，适用法律错误，量刑不当，应当予以纠正。理由是，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期造型以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。本案中，尹志红盗窃数额巨大，且在刑满释放后未满五年内又重新故意犯罪，属累犯，因此应当对其在三年以上十年以下的法定量刑幅度内予以处罚。

    另一种意见认为，原判以被告人尹志红犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。理由是，本案中，尹志红盗窃数额巨大，且系累犯，依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项：“盗窃犯罪数额如果达到数额巨大起点，且系累犯的，可以认定为有其他特别严重情节，应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”的规定，可以认定尹志红犯盗窃罪，并有其他特别严重情节，对其应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

    [分析意见]之所以出现上述两种不同意见，在于《刑法》总则对累犯的处罚原则是从重处罚，而最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》则将累犯作为对犯盗窃罪予以加重处罚的情节之一来认定。司法解释的规定与法律规定相悖。 

    笔者以为，本案中，应当依据《刑法》第二百六十四条及第六十五条的规定，对尹志红在三年以上十年以下的法定量刑幅度内处刑。一审判决适用法律错误，量刑不当，依法应当予以纠正。理由有如下三点： 

    1、对于累犯，刑法第六十五条明确规定应当从重处罚。所谓从重处罚则是指在犯罪分子的具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度内从重处罚，而不能突破该法定量刑幅度。在司法实践中，对于累犯适用从重处罚是必须从重。这也是刑法遵循罪刑相适应原则的一个体现。而加重处罚则不同，它是指在犯罪分子的具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度以上的另一法定量刑幅度内处刑。与从重处罚有着本质上的区别。现行《刑法》对加重处罚原则在总则中没有明文规定。

    2、根据《中华人民共和国立法法》的规定，司法解释不能违背法律原意，超越法律的明文规定。我国法律由全国人民代表大会及其人大常委会制定并负责解释。而司法解释则是指司法机关在具体运用法律过程中对法律适用中存在的问题所作的具体解释，司法机关所作出的司法解释不能违背法律原意，不能超越法律的明文规定扩大解释。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项规定累犯系盗窃罪中加重处罚的情形之一明显超越了现行《刑法》总则第六十五条对累犯处罚原则的规定。

    3、我国刑法规定了罪刑法定的原则。现行《刑法》总则第六十五条已明文规定，累犯应当从重处罚。因此人民法院在对犯罪分子处刑时，一旦其构成累犯，就应当依据上述处罚原则对其予以从重处罚。因此，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项中将累犯作为加重处罚情节之一予以规定明显违法。这是最高人民法院在制定司法解释过程中存在的一大缺陷，应当予以纠正，以更好指导法官在司法实践中准确适用法律，正确量刑。