一、金融诈骗罪的特点

    目前刑法规定的金融诈骗行为，在1995年之前，基本按诈骗罪处理。“刑法之所以将这几种诈骗行为从诈骗罪中分离出来，主要考虑到这几种诈骗都发生在金融领域，犯罪分子都利用了金融业务中的一些方法和手段，犯罪的社会危害性远比普通诈骗罪严重。同时，由于普通诈骗罪规定死刑的立法动议多次受阻，故单独规定比较容易对金融诈骗罪规定死刑。” 这是目前刑法学界的通说，即认为金融诈骗罪与普通诈骗罪之间是特别法条与普通法条的关系，“因此，1997年刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定。”但是，如果认为行为人实施金融诈骗行为，但又不符合金融诈骗罪构成要件，而符合普通诈骗罪构成要件的，则以普通诈骗罪论处。” 故“只要我们将金融诈骗罪所发生的特定领域——金融领域作为一个特定的限制条件，添加到世所公认的传统诈骗罪概念中去，对其范围进行适当界定，便可得出金融诈骗罪的科学概念。” 笔者不赞成这种观点，笔者以为，金融诈骗罪与普通诈骗罪中关于“诈骗”的含义有不同之处，金融诈骗罪有其特殊之处。

    1、金融诈骗罪是法定犯。

    自然犯与法定犯是从伦理道德的关系上所做的区分。自然犯是指在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或威胁法益但没有违反伦理道德的现代型犯罪。 正因为如此，自然犯的违法性容易被一般人认识（不借助法律便可认识），法定犯的违法性可能难以被一般人认识（通常需要借助法律来认识）；自然犯的法益侵害程度的变异性较小，而法定犯的法医侵害程度的变异性较大。 金融诈骗犯罪不同于普通诈骗罪，它被规定在破坏社会主义市场经济秩序犯罪之中，是一种新型的特殊的犯罪，是伴随着我国金融业的发展而产生和发展起来的，它需要法律专门加以规定，否则，人们将难以认识其违法性和社会危害性，自然也就无法将其作为一种犯罪行为来处理，即金融诈骗犯罪是法定犯。

    2、金融诈骗罪设立的理论依据不同于普通诈骗罪。

    传统诈骗罪的设立主要是为保护个人财产即个人法益而设立的，而金融诈骗罪主要是为保护超个人法益而设立的，德国刑法学界的主流观点认为，经济犯罪主要是侵犯超个人法益的（即国家的整体经济秩序），“经济犯罪是指在经济生活中完成的追求经济利益的犯罪，这种犯罪造成经济生活中超个人法益的损害或者采取了滥用经济生活的工具。” 早在100多年前，当时的立法机构就已断言：“诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。” 

    3、金融诈骗罪侵犯的主要客体是金融信用。

    金融信用是指金融组织通过存、贷等业务活动提供的信用。在现代市场经济条件下，金融信用是当今世界最主要的信用形式。 诚如韦伯斯特所说：“信用是现代商业制度中的重要气氛，其赐于我们，实是千倍万倍于世界的宝藏。” 因此，“可以说，市场经济是建立在信用关系之上的经济，而现代金融业就是信用关系高度发展的产物。信用体系可以比作市场经济的神经，是经济交往主体之间的联系纽带。” 因此，任何金融诈骗罪都必然侵犯金融业的信用，“金融诈骗罪侵害的对象比较复杂，除了银行或其他金融机构的有形资产——货币资产外，还包括他们的无形资产——银行的信用和资信证明。” 但是，由于其危害信用结果的非显著性特征，常常为人们所忽视金融诈骗罪的这一主要客体，如我国现行刑法将金融诈骗罪侵犯的客体仅界定为社会主义市场经济金融管理秩序和财产所有权，而忽视了其对金融信用的侵害。而且，与普通诈骗罪中受害主体的信誉损失不同，金融业中信用的受害甚至重于纯粹资金的损失，往往很多金融机构在受诈骗后并不愿将损失公之于众，其原因就在金融业中信用是其生命支柱的特性。因此，笔者以为金融诈骗罪一个不容忽视的主要客体便是金融信用。

    4、在“诈骗”的构成要素上，金融诈骗罪也不同于普通诈骗罪。

    普通诈骗罪在构成要素上表现为：行为人使用欺骗的手段——受害人陷入错误认识——受害人基于错误认识而处分财产——行为人非法占有财物，只要有其中一个环节不符，则不构成诈骗罪。而就金融诈骗罪而言，其构成要素上便不是十分严格了，以信用卡诈骗恶意透支为例，恶意透支是便不存在受害人存在错误认识并基于该错误认识而处分财物。简言之，金融诈骗罪更加强调的是行为人所使用的手段和所造成的结果。

    5、在特殊情形下，金融诈骗罪因犯罪对象或使用方式的不同在认定具体罪名时有差异。

    关于此点，笔者以信用卡诈骗罪为例。刑法第196条规定了四种常见的信用卡诈骗的具体情形，分别是使用伪造的信用卡或者使用虚假的身份证明骗领信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支。但是，在以下几种情形下，其定罪又有所不同。一是拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。 二是抢劫信用卡情形。抢劫信用卡并在事后使用，若事后在机器上使用，应将抢劫罪与盗窃罪实行并罚；若事后对自然人使用，则应将抢劫罪与信用卡诈骗罪并罚。 三是盗窃信用卡的情形。根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，依照刑法第264条有关盗窃罪的规定定罪处罚。本规定既有注意规定的性质，又有拟制规定的性质。

    二、金融诈骗罪立法理念的发展趋势

    1、金融发展对我国金融诈骗罪事后立法理念的冲击。

    金融发展过程是一个信用逐步深化的过程，这是对事后主义的传统金融刑法进行改革的原动力。 在交易过程中，因信用体系为市场经济的神经，所以，无论是金融机构还是客户群体都会主动、自觉的维护这种金融信用关系，不仅注重交易结果，更是注重交易行为的守信。同时，信用深化使得信用伦理作为一种主流社会文化沉淀于人民的观念结构之中，因此，在信用文化普及的社会中，侵犯信用关系的金融诈骗犯罪便具有更强的悖德性。 仅关注犯罪结果，而忽视犯罪行为，这种事后主义的做法显然无法满足人们在金融发展中日已积累起来的“集体情感”，也无法唤醒人们对法律的信仰与忠诚。诚如伯尔曼所言：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律。” 可见，在信用深化背景下，事后主义的立法理念是不符合金融发展要求的，也必定会削弱民众对法律的信仰与忠诚。

    再者，金融发展过程本身也是一个金融犯罪综合预防机制逐步完善的过程，这也是对事后主义的传统金融刑法进行改革的另一原因。一般而言，金融犯罪综合预防机制可以分为刑事预防机制和非刑事预防机制，而非刑事预防机制总是处于防范前沿，非刑事预防机制越完善，刑事预防机制的触角就越宽广。《刑法修正案（六）》草案中学界将贷款欺诈罪建议正式纳入立法程序，便是其具体体现之一。所以，金融诈骗罪能否事前防范，根本上说不是想不想的问题，而是能不能的问题，具备了相应的事前防范能力，只要想做就容易做到了。 笔者也赞成这一观点。

    2、是对保护国家金融机构中心主义的反思。

    就法律而言，作为金融机构最终保护的主体——金融刑法理应坚持保护金融秩序的根本宗旨，对任何达到应当追究刑事责任程度的违法行为都应当一视同仁的加以惩罚。但现实情形却不然，以我国金融诈骗罪为例。我国金融诈骗罪的立法倾向过于重视保护国家金融机构，而忽视了对金融机构诈骗客户的行为的惩罚。反映在刑法典上，即我国现行刑法金融诈骗罪的主体仅指金融机构的客户群。这种不平等对待立法思维是典型的保护国家金融机构中心主义，与现代法治理念不符 ：一是与现代金融学理念不符。我国金融业仍停留在“银行中心主义”，奉行“银行本位”，而现代金融理论逐步走上“银行、客户双中心主义”，某种意义上也可称为“客户本位主义”。而我国在金融体系内部，重视行政管理，轻视行业监管的倾向远未得到纠正，故而也一直习惯于把金融机构看成行政机构，把金融体系看成行政体系，也就一直习惯于把金融犯罪的主要危害认为是对金融管理秩序的侵害，刑法反映了这点，并且在金融诈骗罪中以国家金融机构法益为中心，而对金融机构对客户的诈骗忽视不见。二是与现代刑法理念不符。“从历史上看，不论是德国还是日本，经济犯罪的概念产生于战时经济统治法下。在那个时代，法律保护的权益，重视的是国家的经济制度、经济秩序这种抽象的东西，而不是消费者、企业家的具体经济利益。在自由市场经济秩序下，社会开始重视保护消费者、企业家的经济利益。” 而我国目前的刑事立法过于保护国家金融机构的权益，而忽视对客户利益的保护。三是在金融诈骗中过于放任金融机构的行为，不利于从根本上防治金融诈骗损失的发生。刑法对金融机构的过多保护，易使金融机构产生优越感而忽视必要的警惕性，产生不必要的损失，也容易将诈骗损失一味说成加害方的责任，加重加害方的负担，而对加害方不公平。故而，立法者应当适当地对金融机构的违法行为进行刑法设置，而实现对客户利益的平等保护。因此，尽管目前刑法典中的金融诈骗罪更主要地倾向于保护金融机构利益，采取了不平等对待，且理论学者也多将本罪主要客体界定为国家金融管理制度，但我们应保持足够清醒，不能形成思维定势。

    3、对金融诈骗罪重刑主义刑事立法理念的冲击。

    金融诈骗罪的8个罪名中，有6个罪名的法定最高刑为无期徒刑，剩下的集资诈骗罪与票据诈骗罪甚至可以判处死刑，刑罚不可谓之不重。究其原因，笔者以为，除我国历史传统的重刑主义因素外，原因主要有如下几点：其一，权威主义的立法程序。当前中国的政治体制正在走向民主化，但还未实现宪政民主，作为政治体制重要组成部分的立法程序也是如此。这意味着，对经济刑法的立法主要体现政治家的现实关心，而较少考虑普通国民的报应情感强弱。 其二，工具主义的刑法理念。刑法工具主义的理念最集中的表现在两方面，一是维护人民民主专政政权，二是为经济建设保驾护航。改革开放以来，我国始终以经济建设为中心，经济建设就是我国当前最大的政治，而金融又被普遍视为现代经济的核心，所以，刑法的重刑主义也体现为对金融发展的保护和促进。其三，法典主义的立法理念。新中国建立后，在法律制定上，除了我国固有的立法传统以外，也深受苏俄立法理念的影响，也就不可避免的借鉴了苏俄的立法模式，即采取了法典化的方式。经济犯主要是法定犯，这本身即是由于立法形式引起的犯罪分类，它与自然犯不论是在传统的认知理念、社会情绪反映及其犯罪的构成等方面都有着显著差异。但是刑法典把全部犯罪都纳入法典，使本不具有可比性的法定犯与自然犯发生了实际比较，正是基于这种实际比较，才有了金融诈骗罪重刑主义的可能。

    笔者以为，金融的进一步发展，必定会推动民主化的进程，也必定会推动立法程序的民主化，而立法的民主化则表现为立法不再是以政治家的报应情感为主，而是反应普通民众的情感要求，也就自然而然的引起人们刑法观的变化。在我国，由于历史因素的影响，普通老百姓对于严重的自然犯有着死刑报应的传统情感，而对法定犯或说经济犯罪却不存在此种情感要求，在他们看来，财产犯罪比经济犯罪更加严重。而且，不同时期的国家领导人对于经济犯罪存在不同的认知要求和情感报应，反应在刑事立法上，即会降低经济犯罪的刑罚程度。因此，金融诈骗罪的重刑主义理念，笔者以为不可取。

    三、金融诈骗罪立法模式的发展趋势

    一般而言，刑法的立法模式有成文刑法和判例刑法两种类型。由于金融刑法是在现代金融市场形成后才有的法律概念，它的形成过程同时也是两大法系融合的过程，因此，金融刑法一开始就表现为成文刑法，判例刑法对金融刑法的意义不大，可以忽略。即金融刑法的立法模式就只需在成文刑法里加以探讨。

    我国现行的金融诈骗罪立法模式是以刑法典为主的模式，既在刑法典第三张破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了金融诈骗罪，又通过附属刑法模式中进行了规定，我国现有的几部金融行政法都规定了相应的刑罚规范，如《人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》中均规定“构成犯罪的，依法追求刑事责任”。除此之外，还通过刑法修正案的方式进行了规定。2006年6月29日第十届全国人大常委会第22次会议通过的《刑法修正案（六）》中就有关于金融诈骗罪的规定。

    笔者不排斥将金融诈骗罪（金融刑法）法典化的立法倾向，笔者更倾向于将我国金融诈骗罪采取特别法的立法模式。理由如下：

    1、刑法典是国民自由最稳定的表现形式，而金融创新是金融诈骗罪产生的经济基础，不断进行的金融创新是衍生出新的金融诈骗罪的前提，法典主义试图以法典化来实现金融诈骗罪的立法完善，就是自己陷入两难的境地：一方面，法典本身具有一种沉淀法律文化、追求规范稳定的内在意蕴，即写进刑法典的罪行规范应当是稳定化的；另一方面，金融诈骗罪必须践行保护和促进金融发展的使命，而当前金融发展一日千里，所以其废、立、改也必须随之进行，这显然又与法典化的稳定性不符。那么，如何应对层出不穷的新型金融诈骗罪并对之进行有效规制呢？刑法典显然无法办到，只有特别刑法才行，特别刑法在对金融诈骗罪作出反应方面要比刑法典迅速及时的多。

    2、我国即将在未来几年内逐步建立起金融犯罪综合预防机制，与此相适应，刑法文化注重刑法扩张性、强制性、惩罚性而相对忽视其最终性、正当性、预防性的状况将得到进一步改观，这也为以特别刑法为主的立法模式提供了文化上的基础条件。

    3、随着未来政治体制的民主化程度进一步加强，刑事立法的民主化程度也会更高，刑法典的权威也将会随之理性化，无限刑法典将向有限刑法典转变。 这也意味着，在未来编纂刑法典时，不是将刑法典外的金融犯罪编纂进去，而是将刑法典中已有的某些金融犯罪规范连同于刑法典外的金融犯罪规范一并规定在特别刑法之中。这也意味着，我国未来金融刑法的立法模式将逐步由刑法典过渡到特别刑法为主的模式。

    4、特别刑法本身就是一种重要的刑法渊源，处理好特别刑法与刑法典的关系，本身就有助于实现刑法典的稳定性，也才能更凸显出刑法典的权威性。